בית המשפט המחוזי ממליץ להוט לשלם לקשת? עו"ד: "זה רק שלב נוסף במו"מ"

בית המשפט המחוזי בת"א התכנס היום לדון בבקשת קשת להוצאת צו מניעה זמני נגד הוט, במעמד הצדדים. השופט יהושע גייפמן המליץ כי הוט ישלמו לקשת על תכניה בפלטפורמת נקסט, לפי ההסכם המסחרי הישן שנחתם בין החברות לפחות עד לסיומו של הליך גישור בין הצדדים, אצל שופט בית המשפט העליון בדימוס, השופט גרוניס. באם לא יושגו הסכמות יוחזר הנושא לפתחו של בית המשפט המחוזי.

בקשת כמובן - הסכימו להצעה. בהוט ביקשו לשקול אותה במשך מספר ימים. באם לא יסכימו, השופט הודיע כי יכריע בסוגיה ב-11 למאי.

הדיון היום בבית המשפט המחוזי הוא המשכו של הסכסוך המתוקשר והמאבק היצרי בין שתי ענקיות הטלוויזיה, שממשיך להעסיק את הנהלת החברות ואת שוק הטלוויזיה בישראל ללא הפסקה. כזכור, בשבוע שעבר קשת הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי בבקשה להוצאת צו מניעה כנגד הוט, בקשה אשר לא נתקבלה.

"רק שלב נוסף במו"מ"

"המאבק בבית המשפט הוא רק שלב נוסף במשא ומתן בין החברות. אם מהבחינה הטכנית ההקלטה של התכנים מתבצעת רק אצל הלקוח ולא במערכת של הוט, הרי שקשת תתקשה מאוד בהליך המשפטי. למרות שגם אם לא כך הדבר להוט יש טענות לא מבוטלות בנושא." אומר בראיון לביזפורטל עו"ד גיא אופיר המתמחה בדיני אינטרנט, משפט מסחרי, זכויות יוצרים וקנין רוחני. 

"מבחינה טכנית יש הבדל אם הוט מקליטה במרכז שלה את כל שידורי קשת ונותנת ללקוחות שלה לצפות שעתיים או שלוש אחורה, או שהיא  שמה אצלך אפליקציה או ממיר שהוא מקליט אצלך".

בקשת טוענים כי זה לא משנה איך אתה עושה את זה אסור לך לעשות את זה
"לטעמי היא לא צודקת. בתחילת שנות ה-80 אולפני קולנוע בארצות הברית תבעו את יצרניות חברות הווידאו, בתואנה שהם מאפשרים כלי פריצה, להקליט את הסרטים. בית המשפט קבע כי לא מדובר עבירה על החוק, לייצר וידאו, כי אתה יכול לעשות בזה שימושים מותרים".
 

"מהמר נגד קשת"

"בנוסף, יש עוד סוגיה משפטית שמעלה האם קשת ברגע שהיא משדרת משהו עם הפרסומות וזה נקלט אצלי עם הפרסומות, ואני מקליט את זה, האם היא לא מיצתה ונתנה לי רישיון בלתי הדיר  לצפייה? הכוונה לרישיון שלא ניתן לביטול, לצפות בזה כמה פעמים שאני רוצה. כל עוד אני עושה בזה שימוש למטרות אישיות ולא משדר את זה עכשיו לכל הכפר שלי או שם את זה בטלוויזיה במסעדה וזה לשימוש אישי, אז יש לנו את כלל מיצוי העילה.

"דהיינו אם ההקלטה היא רק ע"י הלקוח בביתו, ייתכן שקשת מיצתה את הזכות שלה ואז אין להם בכלל טענה על הדבר הזה, ולקשת יש תיק שכמעט בלתי אפשרי לנצח, לעומת זאת אם זה נשמר על השרת של הוט, להוט עדיין יש טענות טובות אבל אולי יש לקשת סיכוי למרות שאני מהמר נגד קשת.

"בחוק זכויות יוצרים, סעיף  25 נכתב: 'הקלטה של יצירה בידי מי שרשאי לשדרה מותרת אם היא נעשית לצורך שימוש בשידוריו בלבד. כמו כן נאמר בחוק כי מי שהקליט יצירה ישמיד את ההקלטה תום 6 חודשים מיום שידורה הראשון, בנוסף יש לנו את סעיף 26 שמדבר על הקלטה זמנית שמותרת אם היא מהווה חלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי שמטרתו היחידה היא לאפשר העברה של היצירה בין פרטים ברשת תקשורת ע"י גורם ביניים ולא בכדי לאפשר שימוש אחר".

עו"ד גיא אופיר: מעריך שקשת תפסיד בסוף. צילום: יחצ

ההסכמים נגמרו הסכסוך לא

העתירה של קשת לבית המשפט המחוזי הגיעה לאחר סיומם של ההסכמים בין החברות על שידור תכניה של קשת בהוט בכבלים בסוף חודש מרץ, כאשר לאחר מכן הגיע לסיומו גם ההסכם לשידור התכנים בפלטפורמת נקסט.  המשא ומתן בין הצדדים לא הבשיל והוט נדרשו להסיר את התכנים בתחילת חודש אפריל אך הם עשו זאת רק לקראת סוף החודש.  בפלטפורמת נקסט ממשיכה הוט לעשות שימוש בתכני קשת גם בצפייה נדחית, כאשר בקשת טוענים כי בדבר נעשה בניגוד לחוק. 

בקשת ביקשו מבית המשפט המחוזי כי יאסור על הוט לבצע כל שימוש בתכניה ב-VOD start over ו-catch up - למעט שידור חי ללא עריכה. נזכיר כי מאז סוף חודש אפריל תכני קשת אינם זמינים בשירותי ה-VOD‏ בפלטפורמות הכבלים של ‏הוט ונקסט. כאשר ביתר החברות: פרטנר, יס וסלקום הם ממשיכים להיות זמינים, לאחר שהחברה הגיעה איתם להסכמים. הסכסוך נזכיר בא בעיקר כל רקע מיזם הסטרימינג החדש של קשת וחברת RGE שאמור לעלות בקרוב וייקרא Freetv.

בהוט הגיב היום ואמרו: "הוראות החוק מחייבות את קשת לאפשר את שידוריה לציבור הצופים בחינם. HOT שוקלת את הצעת בית המשפט להעביר את המחלוקת בסוגיות המסחריות הנוספות, ככל שישנן, להליך הגישור".

בקשת שמחו להגיב היום ומסרו: "מברכים על הצעת בית המשפט ומוכנים להיכנס להליך גישור ומשא ומתן כן והוגן על התכנים וזכויות היוצרים. גם היום אנחנו מציעים להוט להתקשר בהסכמים בתנאים מסחריים הוגנים, בדומה להסכמים שנחתמו רק לאחרונה עם שאר הפלטפורמות.

נזכיר כי החברות מצפות גם להמשך הדיונים בבית המשפט העליון לאחר שהרשות השנייה לטלוויזיה תגיש את חוות הדעת הכלכלית כאמור במסגרת הדיונים בעתירה שהגישה הוט כנגד הרשות השנייה וקשת, בדרישה למנוע את מיזם הסטרימינג Freetv של קשת ו-RGE.  בנוסף, בשבוע שעבר שלחה חברת הוט מכתב איומים מעורך דין לחברת קשת בו טענה כי "החברות מקבוצת קשת פועלות ללא הרף להשחרת שמה של הוט".

הוט טענה במכתב כי לאחר שהמשא ומתן בין החברות לא הבשיל, נאלצה הוט להפסיק לשדר את תכני קשת ב-VOD. בהוט טוענים כי בשבועיים האחרונים פועלים בקשת להשחרת שמה של הוט ע"י פרסומים שונים וכתבות מגמתיות וזאת "בכדי לפגוע בהוט באופן תדמיתי וכלכלי".  בנוסף טענו בהוט כי קשת משדרת בפלטפורמות השונות את עובדת הפסקת שידורי ה-VOD בהוט בתואנה כי יש מחלוקת על זכויות יוצרים וכי בכך היא מטעה את הציבור. "מהאמור עולה תמונה ברורה של פרסום שלילי ומוטה רחב היקף, מקודם וממומן". בהוט טוענים כי פרסום הכתבות המגמתיות כנגדם גורמים להם נזק כבד ומצטבר שלא ניתן לאמדו כעת. בהוט דורשים מקשת כי יציינו בכל כתבה ופרסום בנושא את העובדה כי ישנה מחלוקת מסחרית בין הצדדים שמתבהרת בבית המשפט.
 

קשת כבר לא מונופול

עו"ד אופיר טוען גם בנוגע להליך שמתבהר בין החברות בבית המשפט העליון בעתירה של הוט בדרישה למנוע את האישור שניתן לקשת להיות בעלת חברת סטרימינג כי יש בעייתיות בכך.

"בעבר, אפשר היה לטעון כי  קשת היא מונופול, ובכך האמת היו להם חובות מוגברות לתחרות. אך היום זה לא לגמרי מדויק הן התחרות בין ערוצי הטלוויזיה ונתח השוק שננגס ע"י ערוץ 14 והן הרגלי הצפייה של הצופים השתנו ללא היכר שינו את המצב לא ניתן להתעלם כיום מגוגל ומהרשתות החברתיות פייסבוק אינסטרם וטיקטוק כשאתה בא לבחון את הנושא. גם הם מייצרות תכנים, ויש פלחים גדולים בציבור שצופים בתכנים בעיקר דרכם. "בנוסף לא ניתן גם להתעלם מכך קשת לא במצב מדהים מבחינה כלכלית, והיא נלחמת לשמור על הרווחיות שלה אז איך תטיל עליה חובות של מונופולים?

מה יהיה בסוף ההליך?
"לגבי העתירה בעליון עוד מוקדם לדעת מה יעלה בסופה, אך אני חושב שלקשת יש קשיים לא מבוטלים בהליך המשפטי שהם נקטו בו בבית המשפט המחוזי בבקשתם לצו מניעה. אם אתה שואל אותי מה יקרה בסוף? הם יתפשרו, כל הצדדים יתפשרו.

"ההליך המשפטי הוא שלב כוחני במשא ומתן כאשר המשא ומתן מגיע למבוי סתום. לא פעם צדדים משתמשים בהליך המשפטי כאמצעי כוחני לשינוי ושיפור עמדות מקח במשא ומתן.

"לכן אני צופה שהמשא ומתן נמשך בין הוט לקשת וההליך המשפטי הוא פשוט מהלך נוסף לשפר עמדות. ממש כמו שקורה לעיתים בין גופים עסקיים שלא פעם פועלים ללא אמוציות ומנהלים מו"מ, וברגע שהדבר לא מצליח הם מגישים תביעה בשביל לשפר עמדות במו"מ. להערכתי קשת קיבלו החלטה כזו. התנהל מו"מ עם הוט לפני התביעה הזו. לא הגיעו להסכמות ומישהו בקשת אמר טוב בוא נשפר עמדות במשא ומתן, נפתח בהליך משפטי וננסה להגיע לפשרה עד השמיני למאי או אחרי זה.

"להערכתי ההצעה הכספית שהתקבלה מהוט הייתה נמוכה, ולכן בקשת לקחו את הסיכון שיישארו בלי כלום. קשת משחקת משחק מסוכן כי אם היא תפסיד בדרישה למתן צו מניעה היא תאבד את המקח שלה מהמשא ומתן מול הוט".