לקראת פיצוץ; האם בג"צ ילך עד הסוף ויבטל את חוק הנבצרות? כל מה שצריך לדעת לקראת הדיון

היועצת ציינה כי הסמכות המכוננת – אשר מכוחה מחוקקת הכנסת את חוקי היסוד והתיקונים להם נועדה לקבוע עקרונות משטריים וחוקתיים, על-זמניים, הקובעים את "כללי המשחק" הבסיסיים של הרשויות, וכן לעגן ברמה החוקתית את זכויות האדם והאזרח. חוקי היסוד הקיימים מסדירים את כללי המשטר, חלוקת התפקידים והסמכויות בין רשויות השלטון, ומערכות היחסים בין הרשויות ובינן ובין האזרח, והכל בהתבסס על עקרונות היסוד עליהם מושתתת המדינה.

כיוון שהסמכות המכוננת היא סמכות שלטונית שאותה מפעילה רשות שלטונית, דהיינו הכנסת, פותחה לאורך השנים בפסיקת בית המשפט הנכבד דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. נקבע כי תפקידו של בית המשפט הנכבד בהקשר זה הוא להגן על "החוקה המתגבשת " מפני חדירה של נורמות שלפי טיבן אינן נורמות חוקתיות אל תוך המארג החוקתי הישראלי, באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד.

היועצת ציינה בחוות דעתה כי הנשיאה חיות, כבר קבעה לפני מספר חודשים – בפסק הדין שעסק בתיקון הקודם לחוק-יסוד: הממשלה, בעניין דרעי כי "קשה שלא לראות בתיקון מס' 11 לחוק היסוד שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים. בכך הם גורמים לשחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית".

היועצת קבעה בחוות דעתה כי "בחינה של מכלול הנסיבות הנוגעות לחקיקת תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה מלמדת כי עניין לנו במקרה קיצוני במיוחד של התופעה עליה עמדה הנשיאה חיות. בהתאם לפסיקה, התערבות בית המשפט בחקיקתם של חוקי יסוד היא חריגה ביותר ושמורה למקרי קצה. המבחנים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות, כפי שזו התפתחה בפסיקה, מצביעה על כך ש"נחצה קו הגבול" ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.

תכלית כפולה

"תיקון חוק-היסוד נועד לתכלית כפולה: ראשית, לשחרר את ראש הממשלה ממגבלות מתחום טוהר המידות ולפטור אותו מההשלכות המשפטיות שלדעתו, ולדעת מקדמי התיקון, היו עלולות לנבוע מהפרת החובה שלא לפעול בניגוד עניינים. שנית, למנוע מבית המשפט הנכבד להכריע בעתירות שהיו תלויות ועומדות באותה העת, אשר ביקשו להורות כי חה"כ נתניהו ייצא לנבצרות מתפקידו כראש הממשלה, בגין מעורבותו בקידום שינויים במערכת המשפט שיש בהם כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי, ובניגוד לחובתו שלא לפעול בניגוד עניינים".

היועצת ציינה בחוות דעתה לעליון כי "מתעורר חשש כבד, ולמעשה אף למעלה מכך, כי חוק היסוד תוקן כדי לאפשר לראש הממשלה לעסוק בצבר היוזמות לשינויים במערכת המשפט המכונה ה"רפורמה המשפטית".

לדבריה "תיקון של חוק יסוד לשם התנערות, ולו חלקית, מחוות דעת למניעת ניגוד העניינים
בעניינו של ראש הממשלה, כמו גם מהתחייבות מפורשת שניתנה בשעתו על -ידי ראש הממשלה לבית המשפט הנכבד – התחייבות שכבר נקבע על-ידי בית המשפט הנכבד שיוצרת כלפיו "מעין השתק שיפוטי" – טומן בחובו פגם חוקתי חמור.

"מצב שבו חקיקת יסוד המעצבת הסדר משפטי מרכזי וחשוב, שתכליתו רציפות שלטונית,
מהווה אמצעי להסרת מגבלות מראש הממשלה כאמור, מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק.
הנסיבות מלמדות, אם כן, כי כינונו של תיקון מס' 12 לחוק היסוד אינו עולה בקנה אחד
עם כלל מאפייני החקיקה ובאופן מיוחד חקיקת היסוד ובראשם – דרישת הכלליות, לפיה
נורמה חוקתית העומדת בבסיס עיצובן של הסדרי המשטר היסודיים תיחקק מתוך מבט
רחב ותהא בעלת תחולה רחבה וכללית, להבדיל מהכרעה פרטנית בעניין נקודתי ומצומצם
באופיו. הדברים נאמרים ביתר שאת משעה שבמקרה דנן חברי הקואליציה קידמו,
ובעקבותיהם הרשות המכוננת עיצבה, הסדר משטרי בנושא רגיש במיוחד, שעשויות להיות
לו השלכות מרחיקות לכת על תפקודה התקין של המדינה ועל הרציפות השלטונית במצבים
שונים.

"נוסף על כך, העובדה שההסדר לא עוצב מתוך ראייה משטרית רוחבית וארוכת טווח, אלא
כאמצעי מידי לפתרון עניין אישי, אף הביאה בפועל לקשיים מהותיים הגלומים בהסדר
לגופו.

"הסדר הנבצרות שעוצב בתיקון צמצם משמעותית את הנסיבות האובייקטיביות של הוצאה
לנבצרות, ואף ביחס אליהן קבע דרישת רוב חריגה ביותר בממשלה ובכנסת. בהתאם לכך,
אף במצב תיאורטי שבו לא יהיה חולק כי ראש ממשלה אינו מסוגל מבחינה בריאותית
למלא את תפקידו, יהיה צורך בגיוס רוב פוליטי חריג ביותר – בממשלה או בוועדת הכנסת,
ולאחר מכן במליאת הכנסת – לשם הכרזה על נבצרותו".

היועצת טענה כי "מצב זה עלול להוביל לתקלה משטרית ולוואקום שלטוני, וזאת בניגוד לתכליות העומדות ביסוד הסדר הנבצרות עצמו. ההסדר שנקבע מעיד אפוא, כשלעצמו כי הצידוק לחקיקת ההסדר נועד לצורכו הקונקרטי של ראש הממשלה, על אף הגברת הסיכון לפגיעה ברציפות השלטונית הכרוכה בכך. יובהר, כי קשיים אלו יש בהם כדי לכרסם בכלליותם של ההסדרים שעוגנו בתיקון מס' 12 ולהצביע על האופן בו הופעלה הסמכות המכוננת בעת עיצובם. הווה אומר, התכלית הפרסונלית שביסוד ההסדר החוקתי הובילה לעיצוב הסדר משטרי מתוך ראיה צרה ונקודתית, לשם השגת תוצאה מסוימת שיש בה תועלת קצרת טווח עבור נבחר ציבור המכהן כעת, מבלי לתת מענה להשפעות ולתקלות משטריות ארוכות טווח שעלולות לנבוע מן ההסדר".