האם מכרזי הפרסום של החברות הממשלתיות מנוגדים לחוק?

האם מכרזי הפרסום של החברות הממשלתיות אינם מתקיימים על פי הנדרש בחוק חובת מכרזים שקבעה המדינה? כמו במקרים רבים בשדה המשפטי-חקיקתי גם נושא זה ניתן לפרשנות סובייקטיבית, כל אחד ממושבו הוא ולפי מפת האינטרסים הפרושה בפניו. בכתבה הראשונה בנושא דנו בתמונת המצב בשוק כפי שבאה לידי ביטוי במכרזים האחרונים וכעת אנו בוחנים את הסוגיה מן הזווית המשפטית ולפי מה שקבעה המדינה על פי חוק.

בתחום האפור, עורכי המכרזים מצד החברות מקבלים ממערכת המשפט יד חופשית מספיק להמשיך להתנהל כפי שעשו עד כה ולקבוע תנאי סף מגבילים באין מפריע. מנגד, לשון החוק, מאפשרת למשרדים בינוניים-קטנים, אם יתעקשו מספיק וימצאו לכך את האנרגיה והזמן הדרושים, לגלגל את הנושא לבית המשפט כדי שזה יבחן האם החברות הממשלתיות כגון מפעל הפיס, הטוטו, הדואר ועוד מפרשים את החוק באופן שפוגע בהם.

שני סעיפים בחוק חובת מכרזים רלוונטיים לדיון הקשור במכרזי הפרסום של החברות הממשלתיות. הראשון, סעיף 2א, הנוגע ל"תנאים להשתתפות במכרז" קובע כי "עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז". הסעיף השני 2ג(א) נוגע ל"קביעת התאמות לעסקים זעירים, קטנים ובינוניים במכרז" וקובע כי "עורך המכרז  יבחן בכל התקשרות אם אפשר לבצעה באמצעות עסק זעיר, קטן או בינוני, בלי שיהיה בכך כדי לפגוע במוצר, בעבודה או בשירות המבוקשים, ואם הדבר אפשרי – יפעל לקביעת התאמות בתנאי המכרז או ההתקשרות בהתאם".

עורך דין המתמחה בדיני תאגידים בישראל, שבחן עבורנו את הזווית המשפטית, מסביר על הסעיף הראשון הנוגע לתנאי השתתפות במכרז, כי: "לשון הסעיף ברורה. עם זאת, גישתם של בתי המשפט לעניין סעיף זה, היא שהם לא ייכנסו בנעלי הרשות הציבורית ולא ייקבעו במקומה מהי ההחלטה שהיה עליהם לקבל". 

"תפקידו של ביהמ"ש" הוא מוסיף,  "הינו לבחון האם החלטת הרשות התקבלה כדין, האם היא אינה נגועה בשיקולים זרים והאם היא מצויה במתחם הסבירה. למעשה, רק במקרים חריגים, יתערב בית משפט בנוגע לשאלה האם תנאי סף הינו מתחייב מאופיו וממהותי של המכרז (כאשר בד"כ, ביהמ"ש יעדיף שלא להתערב), וזה יהיה במקרים בהם ההחלטה נגועה בחוסר סבירות קציני".

בתי המשפט קבעו כי על הטוען כנגד התנאים שנקבעו במכרז, להוכיח כי מדובר בתנאים בלתי ענייניים ובלתי סבירים ובית המשפט לא יתערב בדרך כלל בשיקול דעתו של עורך המכרז בעניין קביעת תנאֵי הסף, אלא במקרים ברורים וקיצוניים של חוסר סבירות.

עידוד עסקים זעירים ובינוניים - חובה ולא המלצה  

הסעיף השני שתוכנו הוא הקרוב ביותר לסיטואציה המתקיימת בענף הפרסום, נוגע לעידוד שילוב של עסקים זעירים, קטנים ובינוניים במכרזים של גופים ציבוריים שחוק חובת המכרזים חל עליהם. התיקון לחוק קובע הגדרות מדויקות לעסק זעיר, לעסק קטן ולעסק בינוני. בנוסף, התיקון מטיל חובה על עורך מכרז לבחון בכל מכרז האם ניתן לבצע אותו באמצעות עסק זעיר, קטן או בינוני, בלי שהדבר יפגע במוצר, העבודה או השירות המבוקש, ואם ניתן, חלה עליו החובה להתאים את תנאי המכרז או ההתקשרות לאותם עסקים.

בבחינה משפטית של החוק כפי שהוא מנוסח, ניתן לראות כי מדובר בחובה החלה על הרשות ולא בהמלצה. עם זאת, גם פה, מסביר עורך הדין שבו נועצנו כי "בתי המשפט יתערבו רק כאשר מדובר בחוסר סבירות או חוסר הוגנות קיצוני, ובדרך כלל יעדיפו לא להחליף את שיקול הדעת של הרשות". 

סעיף זה לתיקון חוק חובת מכרזים נכתב בניסיון להקטין חסמים העומדים בפני עסקים אלו - קטנים ובינוניים - ומקשים עליהם להשתתף ולזכות במכרזים ציבוריים. נשאלת השאלה מי, ואם בכלל, בחברות הממשלתיות טורח לבדוק מהי חובתו כלפי העסקים בישראל. מנגד, וכפי שציינו בעבר, אין להסיר ממשרדי הפרסום את האחריות למצבם. נכון להיום, ולמרות שבתי המשפט דנו רבות במאבקים על רקע מכרזי פרסום, מעולם לא גרר משרד פרסום בינוני-קטן חברה ממשלתית לבית משפט בטענה כי זה מפלה עסקים קטנים בניגוד לחוק. 

לסיכום הסוגיה כולה, ככלל, מבחינת שני סעיפי החוק, ברור לחלוטין כי קביעת תנאי סף, אשר כל מטרתם היא לא לאפשר לעסקים /קטנים/בינוניים להשתתף במכרז, רק עקב גודלם הקטן יותר, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הסעיפים 2א(א) ו-2ג(א) לחוק חובת מכרזים. "עם זאת, ככלל" מסביר עורך הדין שבדק עבורנו את הסוגיה, "בתי המשפט יעדיפו שלא להתערב, אלא במקרים קיצוניים. במילים אחרות – רק במקרים בהם הפגם "צועק לשמיים", בתי משפט יתערבו בשיקול הדעת של הרשות ושל ועדת המכרזים של הרשות. במקרים בהם הפגמים אינם מאוד קיצוניים, קשה להניח שבתי המשפט יתערבו, גם אם מהצד נראה כי אכן יש פגם וכי תנאי סף מסוים אינו באמת נדרש".

בשורה התחתונה, החוק כפי שהוא מנוסח משאיר בידי החברות הממשלתיות את הכח ומרחב החופש והפעולה לבחור, לנסח ואם צריך גם לתפור מכרז כאוות נפשם. מנגד, קשה שלא להרים גבה, אם אתם משרד קטן או בינוני אל מול ניסוח החוק ויישומו הרחוק מכך בפועל.

לשכנע את מי שלא רוצה לעבוד אתך

איגוד הפרסום שחברים בו משרדי הפרסום קטנים כגדולים אינו יכול לעשות מאומה בנידון, שכן הגדרתו כעמותה מגבילה אותו וכן היותו מונופול מבחינת ייצוג משרדי הפרסום מציב אותו כמעט תמיד כפסע לפני החלטה של הממונה על ההגבלים כהסדר כובל במידה וינסה לגבש החלטה אופרטיבית משותפת. יתרה מכך, האיגוד אינו יכול להחליט שהוא מייצג או תומך במשרדים הבינוניים-קטנים שכן הפועל היוצא של החלטה כזו הוא חתירה כנגד האינטרסים של המשרדים הגדולים שגם הם חברי באיגוד ומן הסתם נהנים מהסיטואציה כיום שפועלת לטובתם.  

בידי המשרדים הבינוניים-קטנים נשארת האופציה לפנות יחד לבית המשפט כנגד מכרז כזה או אחר שמותיר אותם ללא סיכוי שווה להתחרות על תקציב ממשלתי, כשהם רואים עצמם ראויים לכך ועומדים בכל דרישה. ועדיין, המכשול הגדול ביותר שניצב בפניהם, הוא הסיכוי הנמוך עד אפסי לשכנע מישהו שלא רוצה לעבוד איתם לבחור בהם בכפייה.