מנהלי/תובענה מנהלית לפיצוי שעילתה במכרז/מחוזי

עובדות וטענות: במהלך יוני 2002 פרסמה הנתבעת, עיריית ראשל"צ, מכרז פומבי להפעלת 11 גני ילדים ברחבי העיר. ביום 15 יולי 2002 קיימה ועדת המכרזים של הנתבעת (להלן: "ועדת המכרזים") דיון במכרז, סיכמה את תוצאותיו והמליצה בפני ראש העירייה בדבר הזוכים במכרז. ביחס לשניים מהגנים, הממוקמים ברחוב המצלתיים, לא היו כל הצעות כשרות. לאור הזמן הקצר שנותר עד ליום תחילת הלימודים, המליצה ועדת המכרזים להביא לאישור החלטה בדבר ניהול משא ומתן לגבי גנים אלו, כאשר ההשתתפות במשא ומתן תוגבל למשתתפים שנטלו חלק במכרז ולא זכו באחד מן הגנים, אולם עומדים בתנאי סף שנקבעו באותו מכרז. הצדדים אינם חלוקים שבשלב זה עמדה הצעתה של התובעת בכל תנאי הסף שנקבעו במכרז, לרבות תנאי הסף המחייבים להשתתפות במשא ומתן. ראש העיר אימץ את ההמלצה ובהתאם לכך, מונתה ועדה מצומצמת של ועדת המכרזים (להלן: "הוועדה המצומצמת") לנהל את המשא ומתן. בפני הוועדה הנ"ל הופיעו שבעה מתמודדים, ביניהם התובעת ולאחר מכן, המליצה הוועדה לוועדת המכרזים לבחור, באישור מועצת העירייה, את המועמדים להפעלת גני הילדים ברחוב המצלתיים בסדר הבא: גב' רחל לוי, גב' זיוה חזק, גב' גילה אלבז והתובעת. בהיעדר כל טענה או ראיה בסוגיה זו, אצא מנקודת הנחה, כי ועדת המכרזים אכן קיבלה את המלצת הוועדה המצומצמת. לפיכך, הגישה התובעת תובענה לפיצויים שעילתה במכרז – קרי, תובענה מנהלית - לפי התוספת השלישית לחוק בתי המשפט לעניינים מינהלים, תש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי משפט לעניינים מינהלים"). לטענתה, היה על הנתבעת להכריז עליה כזוכה במכרז וסכום התביעה מבטא את גובה הרווח שצפויה הייתה להפיק לו זכתה בו.

דיון משפטי: כב' הש' נ' אחיטוב: בעע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' אילן שבדרון קבע ביהמ"ש העליון כי "...במסגרת התוספת השלישית לחוק, התרשלות בניסוח מכרז או באופן ניהולו עשויה לגרור חובת פיצוי מצד הרשות, וכי מדובר בתובענה לפיצויים ש"עילתה" במכרז. בדומה, נראה לי, כי את הביטוי "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז יש לפרש כחל גם בנסיבות בהן עילת התובענה נוגעת לאי עריכת מכרז שחובה הייתה לעורכו". בהתאם לפרשנות זו, האם בפני תובענה מנהלית? התובעת רואה במו"מ שנוהל לאחר החלטת ועדת המכרזים כהמשך הליכי המכרז. מנגד, טוענת הנתבעת כי הליך המשא ומתן הינו הליך מאוחר להליך המכרז, אשר תם ונחתם עת קיימה ועדת המכרזים דיון במכרז, סיכמה את תוצאותיו והמליצה בפני ראש העירייה בדבר הזוכים בו. מבחינה עובדתית, אין לקבל את טענת התובעת. יתרה מכך, הדבר אינו אפשרי אף מבחינה משפטית. בענייננו, חלות תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987. תקנה 18א קובעת כי "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז". משכך, מתקיימות שתי תוצאות אפשריות: הראשונה, כי אכן ניתן אישור מועצת העירייה להתקשר בחוזה ללא עריכת מכרז. במקרה זה, ספק גדול בעיני אם בפני תובענה מנהלית כלל ועיקר. השנייה, כי לא ניתן האישור הדרוש מידי מועצת העירייה. וכאן, חובה היה על העירייה - ע"מ לקבוע מפעיל לגני הילדים הנותרים - לצאת במכרז חדש, בהתאם להוראת סעיף 197 לפקודת העיריות. ככזה, מדובר בענייננו בתובענה מנהלית. בהיעדר כל ראיה בסוגיה זו - ועל אף קיומה של חזקת תקינות המעשה המנהלי - מכיוון שלא נטען בפני כי התובענה אינה ראויה להתברר בדרך בה הוגשה, אמשיך את הדיון בתובענה כאילו הוגשה כדין כתובענה מנהלית. הנתבעת טוענת לחוסר ניקיון כפיים של התובעת בשל הליך שיפוטי קודם שהתנהל ביניהן, בו משכה התובעת עתירתה עם קבלת התגובה ואף התנצלה באשר ייחסה לחבר ועדת המכרזים, מר דעבול, פעולות של התערבות במכרז. אכן, כפי שטענה הנתבעת, יש באי-גילוי עובדות רלוונטיות אלו משום טעם לפגם, הגובל בחוסר תום לב. קודם להקמתו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים, ראה בג"ץ בעובדה זו חלק מהתנאים המוקדמים להפעלת סמכותו ליתן סעד למען הצדק. ואולם, עדיין נשאלת השאלה האם דיני המעמד נהוגים גם בערכאה ובהליך כאן? ענייננו הוא תובענה מנהלית ומשכך, סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהלים הקובע, כי ערכאה זו תדון "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק בשינויים המחויבים" - כלל איננו חל. זאת, באשר הסעיף חל רק על עתירות מנהליות ועל ערעורים מנהליים. עם זאת, הנני מצטרפת לדעתו של כבוד השופט ד' ביין בת"מ 101/01 א. ביטחון אזרחי בע"מ נ' מ"י, כי סעיף 8 הנ"ל אינו קובע הסדר שלילי וכי ראוי להחיל טענות אלו "בצורה סלקטיבית", אחרת, חוטאים היינו למטרת החוק, כפי שהובאה בהצעת החוק, "[לשמור] ייחודו של המשפט המנהלי, המהותי והדיוני, כפי שעוצב וגובש בדין ובפסיקתו רבת השנים של בג"צ". ולפיכך, יש מקום לדון בטענת הסף בדבר חוסר ניקיון כפיים. התובעת לא גילתה עובדות רלוונטיות בפני ביהמ"ש ובכך יש טעם לפגם הגובל בחוסר תום לב. ואולם, מאחר והנתבעת לא צירפה את כתבי הטענות של התובעת באותו הליך שיפוטי שאוזכר לעיל, אינני יכולה לדעת מה היו אותן טענות אשר טענה ומהן חזרה בה התובעת באותו הליך. בנסיבות אלו אין לדחות את התובענה מטעם זה בלבד. לגופו של עניין, הלכה פסוקה היא כי עילות ההתערבות בהחלטות וועדות מכרזים הן מוגבלות, וכי ביהמ"ש לא יחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. ואולם, אף אם תימצא לנו עילת התערבות בהחלטות ועדות המכרזים, אין בה לכשעצמה בכדי להעניק לתובעת את הסעד אשר ביקשה. וכך נקבע בע"א 9660/03 הנ"ל: "העילה הקלאסית לתובענה מנהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה בו פלוני השתתף במכרז, זכאי היה לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת - ביצוע העבודה על ידי אחר או ביטול המכרז - לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית ולא נותר אלא לפצותו...". כלומר, על התובעת להוכיח כי היא זו שהייתה צריכה לזכות במכרז. הטענה המרכזית הראשונה של התובעת כנגד החלטת הוועדה המצומצמת נוגעת לניגוד עניינים ומטרות זרות. לפיה, החלטת הוועדה הייתה מכוונת ויזומה של קרבה משפחתית של אחת הזוכות(גב' בן סימון) חבר בוועדה (מר דעבול). אכן, אל לבעל תפקיד ציבורי להימצא במצב שבו קיימת אפשרות אובייקטיבית לניגוד עניינים בין מילוי תפקידו זה לבין אינטרס אחר שלו - ציבורי או פרטי. הפסיקה, בדבר המבחן באשר לקיומו של מצב של ניגוד אינטרסים שכזה קבעה, כי די בקיומו של חשש סביר לפסילת ההחלטה ואין להסתפק בחשש רחוק או תיאורטי אשר אינו מספיק לפסילת ההחלטה. האם המבחן הנ"ל מתקיים בענייננו? אכן, תיתכן יריבות בין הגן של גב' בן סימון והגן של התובעת אולם אין בידי לקבל הטענה כי דווקא בחירתה של התובעת כזוכה עלול לגרום נזק לגב' בן סימון. ומשכך, נראה כי החשש עליו הצביעה התובעת אינו חשש סביר אלא חשש רחוק (אם בכלל). טענה מרכזית נוספת של התובעת היא, כי הליך המשא ומתן נוהל באופן לא תקין ומפלה. גם טענה זו אין לקבל. מקובלת עליי עמדתה של התובעת כי ההליך נוהל באופן לא תקין תוך פגיעה בעקרון השוויון ויצירת הפליה באשר להימנעות הוועדה מהזמנת מתמודדים פוטנציאליים אחרים. אלא שהתובעת לא נמנית עליהם. מה שמוביל אותנו לטענה האחרונה והיא שהחלטת הוועדה המצומצמת בדבר ההמלצה על הזוכים במשא ומתן לוקה בשינוי בתנאי הסף ובחוסר סבירות. אינני מוצאת מקום להתערב בשיקול דעתה של הוועדה המצומצמת, אשר בחרה להמליץ על מועמדות שלהן ניסיון מועט יותר משל התובעת בהקשר זה מקובלת עלי טענת הנתבעת שניסיון לבדו לא יכול להוות קריטריון בלעדי לבחירת מפעיל גן ילדים.