עבודה/הכרה בעובדות כוח-אדם כעובדות קבועות/עבודה

עובדות וטענות: עניינה של התביעה שבפנינו "תבנית העסקה בלתי שגרתית", בה התובעות, שהן קלדניות במקצוען, מהוות צלע אחת ב"תבנית העסקה משולשת". תפקידן להקליד נתונים הנוגעים לגביית המיסים, לתוך מערכת המחשוב של משרד האוצר. יש מביניהן העוסקות בכך במשך 16, 13, 8-7 שנים, ואחרות במשך 5-2 שנים. את עבודתן הן מבצעות במשך כל השנים בחצרי "המשתמשת" היא שע"מ, הנתבעת מס' 1, שהיא יחידת סמך במשרד האוצר, והיא הצלע השנייה שבתבנית ההעסקה. חברת "תגבור" (להלן-"תגבור"), הנתבעת מס' 2, היא הצלע השלישית שבתבנית, טוענת כי היא מעסיקתן של התובעות, וככזו היא מצוינת בתלושי השכר שלהן. תגבור היא זו, שבאמצעותה, מאז 1994, ועובר להגשת התביעה לבית הדין, מבוצעת הפעילות של הקלדת הנתונים למחשבי משרד האוצר. בהסדר ההעסקה המיוחד של התובעות בהליך זה, הועמדנו בפני מה שמכונה תופעת "מיקור חוץ" (outsourcing). השאלה היא האם בפנינו מיקור חוץ של שירותים או פונקציות כפי שמבקשת המדינה לשכנע אותנו, או שמא מיקור חוץ של כוח אדם? במסגרת פסק דין זה, ננסה לזהות את המעביד האותנטי של התובעות: האם זו המדינה, כטענת התובעות, המשתמשת, שבחצריה התבצעה העבודה, או שמא, כטענת המדינה, אין כל קשר משפטי בינה לבין התובעות, שהן עובדות תגבור, המספקת לה אך שירותי קלידה.

דיון משפטי: כב' הש' ר' רוזנפלד: הלכה היא, כי בהסדרי העסקה כדוגמת ההסדר שלפנינו, המכונה "תבנית העסקה משולשת" בהם מעורב צד שלישי, בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו, הנחת המוצא היא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה עבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו לטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון להוכיח טענתו. הפרכת ההנחה אפשרית אם יוכח "כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד, ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה. עוד על הטוען להראות כי ההתקשרות המשפטית בין המשתמש בעבודה לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד על פי חוק, על פי הסכם קיבוצי או צו הרחבה וכי אינה מנוגדת לתקנת הציבור או נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה ומאיין את תוקפה" (דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות ואח'). התקשרות פורמאלית קיימת כאן - בין המדינה ותגבור נחתם הסכם מפורט. כן, קיימת התקשרות פורמאלית בין תגבור ובין התובעות, הקלדניות. התובעות מילאו טופסי 101, קיבלו תלושי שכר מתגבור, ותגבור היא המדווחת לרשויות כמעסיקתן. סימני ההיכר לזיהויו של המעסיק כפי שנקבע בפרשת כפר רות הם כדלקמן: כיצד ראו הצדדים את ההתקשרות; מי קיבל את העובד לעבודה; מי קובע את תנאי ההתקבלות; מי משבץ בעבודה; מי קובע את מכלול תנאי העבודה והשכר; מי נושא בתשלום השכר; מי המפקח על ביצוע העבודה; למי הבעלות על אמצעי היצור; האם העבודה שלשמה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש או לשם פרויקט צדדי. כעולה מן העדויות שבפנינו, ניתן לומר, כי חלקם של הסימנים מטים את הכף לכיוון אחד, ואחרים מטים אותה לכיוון אחר. מצב דברים זה, נובע מעצם קיומה של תבנית ההעסקה המשולשת, הבלתי שגרתית. נכונים בעינינו דברי השופטת וירט-ליבנה בע"ב (ת"א) 911583/99, חני אבני ואח' – מדינת ישראל ואח': "...במשולש יחסים, יש להתייחס בחשדנות ל"הבנה" או להתנהגות של העובד, שמוצא עצמו הלכה למעשה, נתון לשני מעבידים פוטנציאליים וכאשר בקשתו להכיר בו כעובד של המשתמש נדחית. במצב זה, אם ברצונו להתפרנס ולשמור על מקום עבודתו, ועל כן, הוא נאלץ להסכים עם המצב, ואופרטיבית – הוא אינו יכול לעשות דבר. נראה לנו לא סביר שלהתנהגות שכזו יש לייחס "הבנה" של המצב המשפטי...". יש לתת משקל לקיומו של הסכם קיבוצי המסדיר את זכויות עובדי תגבור, ולהסכם אליו הגיעו ההסתדרות וועד הקלדניות של שע"מ בשעתו עם תגבור, להעלאת שכרן של הקלדניות ובקשר לזכויות נוספות. לאחר בחינת סימני ההיכר, הכרעתנו היא, כי כפות המאזניים יטו בנסיבות העניין שלפנינו, ובאופן ברור, לכיוון קביעת קיומם של יחסי עובד מעביד בין הקלדניות לבין המדינה לאור הצטברותם של סימנים ונסיבות שבאופן מובהק, הביאו במקרה שלפנינו ליצירת שני מעמדות של קלדניות במשרדי שע"מ, תוך שימוש ב"עלה תאנה" כמעט בדמותה של האחראית על הקלדניות, כמבססת קיומם של יחסי עובד מעביד עם תגבור. עמדנו על כך כי הקלדניות עובדות המדינה, נותרו עובדות שע"מ מאז 1977. במשך כל שנות עבודתן בשירות המדינה הן צוברות, ובדין, את הזכויות המגיעות להן מכוח החוק, מכוחם של הסכמים קיבוציים, זכויות ותק, קבלת גמלאות ועוד. הנה כי כן, שתי הקבוצות של הקלדניות, הקלדניות עובדות המדינה וקלדניות תגבור, הן התובעות שבפנינו, מבצעות את אותה העבודה. איתרע מזלן של קבוצת התובעות שהן, מבלי שיש סימן מיוחד המייחד אותן לעומת חברותיהן, שמצאו ותמצאנה עצמן מפוטרות אחת לכמה שנים מן העבודה, ומתקבלות מחדש לעבודתן. פרופ' בן ישראל בספרה, דיני עבודה בישראל, מתייחסת לשני סוגים של עובדים שכירים אותם הולידו דפוסי ההעסקה הבלתי שגרתיים. אלה נהנים מסל זכויות מלא ואלה נהנים מסל זכויות מצומק יותר. שני הסוגים הללו נמצאו לנו במסגרת הדיון כאן. אין אנו סבורים כי עצם קיומן של שתי הקבוצות הוא החושף, כשלעצמו, את העיסקה האותנטית, אלא הצטברותם של הסימנים היא המביאה לחשיפת המעסיק. שנים רבות נותנת קבוצת קלדניות עובדות צד ג', "שירותי קלידה" למדינה באותם תנאים )פיסיים), ובאותו מקום כמו "אחותן הבוגרת", קבוצת הקלדניות עובדות המדינה, "סילוקן" מן המקום, אך למראית עין, דרך החלפת חברות כוח האדם ב-1994, הניסיון לסילוק החוזר, ושוב למראית עין בשנת 2000, על מנת לאפשר קליטתן באמצעות חברה אחרת. הצטברות כל הסימנים הללו היא המטה את הכף בנסיבות שלפנינו, והיא החושפת את העיסקה האותנטית, דהיינו, את זהותו של המעסיק האמיתי – מדינת ישראל. באשר למעמדן של התובעות. למען הסר ספק, יובהר, אין לראות את התובעות כ"עובדות קבועות" של המדינה, באשר הן לא עברו את הליך קבלת המינוי של עובד מדינה על פי חוק המינויים והתקשי"ר. את חוזה העבודה שלהן יש להגדיר כחוזה לתקופה, שאינו מעניק לעובד קביעות.