חוקתי/חוקיות החלטה לקבוע אזורי עדיפות לאומית/עליון

עובדות וטענות: מזה שנים רבות נוהגים משרדי הממשלה להעניק הטבות לישובים שונים על בסיס הקביעה כי הם ממוקמים ב"אזורי עדיפות לאומית". בסיס הטבות אלה הונהג בהחלטת ממשלה בדבר סיווג מחדש של ערי פיתוח ואזורי פיתוח. בהחלטה נקבעו שני סיווגים שונים של אזור עדיפות לאומית. באזור עדיפות לאומית א' יינתנו ההטבות המירביות בכל התחומים, ואילו באזור עדיפות לאומית ב' יינתנו הטבות מופחתות או לכל היותר שוות לאלו הניתנות באזור עדיפות לאומית א'. עוד נקבע כי לא יינתנו ע"י הממשלה, לישוב או לאזור, הטבות הגבוהות מאלה הניתנות באזור עדיפות לאומית א', וכי כל שינוי באזורי העדיפות הלאומית יהיה טעון אישור ממשלה. ואמנם, במהלך השנים התקבלו מספר החלטות ממשלה שהורו על שינויים באזור העדיפות הלאומית. כעבור מספר שנים נתקבלה החלטה נוספת בעניין (להלן: החלטה 3292) בה עודכנה מפת אזורי העדיפות הלאומית ורשימת הישובים הכלולים באזורי עדיפות לאומית א' ו-ב'. הוחלט לבטל את סיווג הערים שהוגדרו במעמד קבע נפרד מסביבתם ולהתאימם למעמד הקיים באותו אזור. עם זאת, הוחלט כי שורה של ערים (כרמיאל, נצרת עילית, קרית גת, קרית מלאכי, מגדל העמק ועכו) ימשיכו לקבל הטבות בתחום החינוך, כפי שהן ניתנות באזור עדיפות לאומית א', לתקופה של שנתיים. מעמד נקודתי דומה הוענק למספר ישובים גם לעניין הטבות הניתנות ע"י משרדי ממשלה אחרים. כמו כן הוחלט לתת הטבות, כפי שהן ניתנות באזור עדיפות לאומית א' ע"י משרד החינוך, גם לישובי המגזר הדרוזי והצ'רקסי. לצד כל אלה הוחלט, כי משרד החינוך יגבש תוכנית לטיפול נקודתי בישובים הנזקקים לתמיכה ותיגבור בחינוך, ולישובי המגזר הערבי, כאשר המשאבים שיחסכו כתוצאה מהשינויים בסיווג ישובים באזורי עדיפות ישמשו כמקור תקציבי למימון תוכנית זו. בעקבות כך הוגשה העתירה המקורית ע"י שלושה ארגונים הפועלים לקידום זכויות המגזר הערבי בישראל לביטול החלטה 3292 מכמה נימוקים: ראשית, נטען כי הממשלה כלל אינה מוסמכת לקבל, על דרך של החלטת ממשלה, נורמה בעלת היקף ותחולה כה משמעותיים. עניין זה הינו בסמכותה של הכנסת בלבד. שנית, נטען כי ההחלטה שנתקבלה, אף אם בסמכות נתקבלה, אינה כדין, שכן היא נגועה בהפליה. בעוד עתירה זו תלויה ועומדת קיבלה הממשלה החלטה נוספת בעניין (להלן: החלטה 2288) שבאה תחת החלטה 3292. ההחלטה התייחסה לסיוע ותמריצים בכמה תחומים: תעשיה, חקלאות, תיירות, חינוך ודיור ולראשונה, נקבע סיווג נפרד של הישובים לעניין כל אחד מתחומי הסיוע והתמריצים, ולמשרדי הממשלה השונים. לעניין סיווג הישובים, לצורך הטבות בתחום החינוך, נקבע כי "מפת אזורי העדיפות הלאומית לעניין הטבות כל המשרדים אשר נקבעה בהחלטת הממשלה מס' 3292 תישאר בתוקף כמסגרת למתן סיוע ותמריצים בתחום החינוך". כן מונה צוות בינמשרדי לגבש המלצות בעניין הישובים שהיו במעמד זמני של אזור עדיפות ובעניין הכללת ישובים נוספים באזור עדיפות לאומית בתחום החינוך. נוכח כך הוחלט לבטל את העתירה המקורית ותחת זאת הוגשה העתירה דנן. העותרים מבהירים כי הגם שהחלטה 3292 הוחלפה בהחלטה 2288, הרי שההחלטה המאוחרת מפנה בעניין קביעת אזורי עדיפות לאומית בתחום החינוך להחלטה 3292, כך שהתשתית העובדתית נותרה על כנה ולפיכך דינה להתבטל. כן התבקש, להעניק לאחד-עשר ישובים ערביים, אשר לא סווגו כאזור עדיפות לאומית א', מעמד זהה למעמד שניתן לישובים היהודיים נצרת עילית ומגדל העמק, הסמוכים להם מבחינה גיאוגרפית ועולים עליהם במדד החברתי-כלכלי. בראש השלישי לעתירה, התבקשה הוספת ישובי המגזר הערבי לישובים הזוכים להטבות בתחום החינוך כאזורי עדיפות לאומית א'. והוספתם של שבעת הישובים הבדואים המוכרים בנגב לרשימת הישובים הזוכים להטבות בתחום החינוך כאזור עדיפות לאומית א'. לביסוס עתירתם, חוזרים העותרים על טיעוניהם בעתירה המקורית.

דיון משפטי: כב' הנש' הש' א' ברק: עקרון השוויון הוא מעקרונותיה הבסיסיים ביותר של מדינת ישראל. הזכות לשוויון היא מהחשובות שבזכויות האדם והיא מהווה את נשמת אפו של המשטר החוקתי. עקרון השוויון חולש על כל תחומי הפעילות של השלטון. חשיבות מיוחדת נודעת לו אף בכל הקשור לחובת השלטון לנהוג בשוויון בין אזרחיה היהודים של המדינה ואזרחיה שאינם יהודים. חובה זו של שוויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל, ערבים ויהודים כאחד, מהווה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. הפגיעה בשוויון קשה היא תמיד וקשה היא שבעתיים שעה שהיא פוגעת בזכות לחינוך - זכות יסוד במשפטנו אשר חשיבותה נודעת. מן הנתונים שהובאו בפניו, שוכנע ביהמ"ש, כי החלטת הממשלה בעניין קביעת אזורי העדיפות הלאומית אינה מתיישבת עם עקרון השוויון, שכן תוצאותיה מביאות להפליה פסולה של בני המגזר הערבי במימוש זכותם לחינוך, ובכך גוררות את אי חוקיותה. נטען, כי השיקול שעמד ביסוד הקביעה של אזורי העדיפות הלאומית היה גיאוגרפי בעיקרו. הוא בא להבחין בין אזורים הקרובים גיאוגרפית למרכז ובין אזורי פריפריה המרוחקים ממנו. על-פיו יש ליתן עדיפות בתחום החינוך לאותם ישובים המצויים באזורים המרוחקים ושיעורם היחסי הנמוך של הישובים הערביים באזורי העדיפות הלאומית נובע מן המיקום הגיאוגרפי שלהם ולא מטעם אתני כלשהו. אלא, שלבד מן ההצהרה כי המבחן הוא ריחוק גיאוגרפי, לא נמצא הסבר או נוסחה שתסביר מהו המרכז, ומהו המרחק מן המרכז המצדיק הטבות בתחום החינוך דווקא. בהיעדרם, יש קושי בלתי מבוטל בקבלת עמדת המשיב לפיה המרחק הגיאוגרפי היה השיקול היחיד שנלקח בחשבון בתיחום האזורים. ועוד: היעדרם של הסבר או נוסחה, על פיהם נקבע המרחק הגיאוגרפי של אזורי עדיפות לאומית לעניין הטבות בחינוך, מעורר ספק אם ניתן כלל משקל, ומשקל מספק, לשיקול בדבר השמירה על עקרון השוויון בכלל והשוויון בחינוך בפרט. אך גם אם נניח כי בקבלת החלטת הממשלה נשקלו כל השיקולים הרלבנטיים, ולא היתה כל כוונה להבחין בין מגזרים שונים, עדיין דבק בהחלטה 2288 פגם של הפליה היורד לשורש חוקיות החלטה זו. הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה. לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות – שיכול והתגבשה ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה. המבחן לקיומה של אפליה הוא מבחן אובייקטיבי המתמקד בתוצאה של מימוש הנורמה העומדת לביקורת. הוא אינו מוגבל למחשבתו הסובייקטיבית של יוצר הנורמה. השאלה אינה אם קיימת כוונה להפלות קבוצה זו או אחרת. השאלה הינה מהי התוצאה הסופית הנוצרת במציאות החברתית. בענייננו, הדרך בה תחמה הממשלה את אזורי העדיפות הלאומית בחינוך השיג תוצאה מפלה, בין אם הייתה זו תוצאה מכוונת ובין אם לאו. התיחום הגיאוגרפי בקווים שנבחרו הביא לכך שב-500 הישובים שקיבלו מעמד של אזורי עדיפות לאומית לצרכי ההטבות בחינוך נכללו רק ארבעה ישובים ערביים קטנים. יחס מספרי זה אינו תואם כלל את חלקו של המגזר הערבי באוכלוסיה בכללותה ואת פריסתו הגיאוגרפית במדינה. המדובר בתוצאה מפלה שאינה יכולה לעמוד. כידוע, הזכות לשוויון, ככל זכויות האדם האחרות, אינה "מוחלטת" אלא בעלת אופי "יחסי". יחסיות זו מתבטאת באפשרות הפגיעה בה כדין, אם מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה. לעניין זה, המשיב לא טען וממילא לא הוכיח כי מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה. לא נטען ולא הוכח, כי האופן בו הותוו איזורי עדיפות לאומית התחייב לשם קידומן של תכליות וערכים ראויים, ההולמים את ערכיה היהודים וערכיה הדמוקרטיים של המדינה. כן לא הוכח כי הפגיעה היא מידתית. וכפי שהראה המש' לנש' כב' הש' מ' חשין, הפגיעה אינה מעוגנת בחוק או על פיו. לפיכך, החלטה 2288 הינה מפלה, בלתי חוקית ואינה יכולה לעמוד. עם זאת, יש להכיר בכך כי הכרזת הבטלות בנסיבות מקרה זה מעוררת קשיים לא פשוטים בנוגע לתחילת הכרזת הבטלות. אין להתעלם מן התוצאה הקשה שעלולה להיגרם אם הכרזת הבטלות תהא בעלת תחילה מיידית. קביעת אזורי עדיפות לאומית היא בעלת משמעות נורמטיבית רחבה ויש להימנע ממצב בו קיים "חלל חקיקתי" בנושא כה חשוב בעל השלכה לאומית רחבה. זאת ועוד: מטבע הדברים, גורמים רבים הסתמכו על מצב הדברים הקיים על פי אזורי העדיפות הלאומית בתחום החינוך ותחילה מיידית של הכרזת הבטלות עלולה לפגוע בהם מעבר לנדרש. הסעד הראוי בנסיבות מעין אלו הוא, אפוא, השעיית הכרזת הבטלות ובשים לב לכלל נסיבות העניין, תחילתה של הכרזת הבטלות של החלטת הממשלה מס' 2288, ככל שהיא נוגעת לתחום החינוך, תהא בחלוף שניים-עשר חודשים מיום מתן פסק הדין. המשנ' לנש' הש' חשין: הכל מסכימים, כי אין לה לממשלה סמכות לעשות את שהכנסת לא התירה לה לעשות, בראש ובראשונה בחוק של הכנסת. עוד מסכימים הכל, כי אין בו בספר החוקים הוראת-חוק המסמיכה את הממשלה ומתירה לה לכונן אזורי עדיפות לאומית כאותם אזורים שכוננה בהחלטתה. ומכאן השאלה: האם בהיעדר הוראת-חוק המסמיכה אותה לכונן אזורי עדיפות לאומית, רשאית היא הממשלה לכונן אזורים אלה מכוח הסמכות השיורית המוענקת לה בהוראת סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה (תשס"א), המורה, כי "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". סעיף זה נועד אפוא לבנות גשר-חוקתי בין עקרונות חוקיות המינהל ושילטון החוק לבין צורכי היומיום של המדינה, כדי לאפשר לממשלה להגשים כראוי את תפקידה כרשות המבצעת של המדינה ובאותם "תחומים שיוריים" עושה הממשלה מכוחו ועפ"י הסמכתו של חוק הכנסת. אלא שאין להתעלם מן החשש, כי בה בעת גלומה בה סכנה לא מבוטלת לפגיעה בעקרון שילטון החוק ובמערכת הדמוקרטית. יש בה לא מעט כדי לטשטש את הגבולות שבין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת. הכנסת היא המוסמכת לקבוע, בחוקים, "הסדרים ראשוניים" - הסדרים הקובעים את הנורמות העיקריות ואת אמות המידה להפעלתן, בעוד אשר הממשלה מוסמכת, על דרך העיקרון, לקבוע, בתקנות למיניהן ובמעשים - "הסדרים משניים" בלבד. יישומו הדקדקני והדווקני של שילטון החוק מחייב כי הסדרים ראשוניים ייקבעו אך בחקיקה ראשית. המחוקק אסור הוא בוויתור על סמכויות לטובת הרשות המבצעת והמינהל. זאת ועוד: התביעה כי הסדרים ראשוניים ייקבעו בחוק הכנסת, ודווקא בו, נדרשת משיטת המשטר הנוהג בישראל, שיטת משטר של דמוקרטיה ייצוגית. הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה. היא נבחרת בידי אזרחי המדינה כולם, מייצגת היא אותם ומשמשת להם לפה. משכך, בידי הכנסת, ובידיה בלבד, ניתנה הסמכות להכריע בסוגיות יסוד של המדינה, קרא, לקבוע הסדרים ראשוניים להנהגת המדינה ויושביה. ואין היא רשאית להעביר סמכות זו לממשלה. שני טעמים עיקריים לכך: להגן ככל הניתן על חירויות הפרט מפני שרירות השלטון, ולקבוע את גבולות סמכותה של הרשות המבצעת ביחסיה עם הרשות המחוקקת. הסמכות השיורית שקנתה הממשלה בהוראת סעיף 32 אין בה כדי להסמיך את הממשלה לקבוע הסדרים ראשוניים אשר יוחדו ויועדו לכנסת. הבעיה, כמובן, אינה במקרי קצה אלא בתחום האפור שלמרבה הצער הינו רחב ביותר. בתחום זה, ההכרעה בשאלת ההבחנה בין הסדר ראשוני למשני, תיעשה בכל מקרה ומקרה תוך שניתן דעתנו לטיבו ולמהותו של הנושא שבדיון, לרקע עיקרי היסוד ששיטת המשפט בנויה עליהם ותוך הפעלת השכל הישר וחוש ההיגיון. החלטת הממשלה על כינונו של אזור פלוני כאזור עדיפות לאומית, החלטה רבת-משמעות היא, שכן נגזרות ממנה הטבות רבות ושונות במגזרי חיים רבים ושונים. בדיקת סמכותה של הממשלה בהחלטה זו תיעשה לפי המגבלות שבסעיף 32. המגבלה הראשונה היא "בכפוף לכל דין", שאם יש "דין" המסדיר את הנושא, אין הממשלה קונה סמכות שיורית לעשות אותה פעולה. ובענייננו, חוק ערי ואזורי פיתוח, תשמ"ח-1988. מבחינת ההסדרים שבחוק ובהחלטה 2288 עולה, כי שניהם מבקשים לכסות אותו מגזר חיים של אזורים ייחודיים בישראל. בהחלטת הממשלה מכונים אותם אזורים ייחודיים אזורי עדיפות לאומית ואילו בחוק ערי פיתוח כינויים הוא "ערי ואזורי פיתוח". אמנם האדרת שונה אך הגברת אותה גברת היא. אלא שלמרות קיומו של חוק ערי פיתוח, לא טרחה הממשלה לבצעו וקבעה לה מסלול עוקף בהחלטות ממשלה או ועדות שרים. בעקבות כך מאות יישובים קיבלו הטבות שונות והדבר הביא לחוסר שוויון ולבזבוז משאבי מדינה, אז, הגיעו ההחלטות דנן, שכינון נועד למעשה, לבוא תחת ההסדר שבחוק ערי פיתוח. על רקע זה באה עתירתה של עיריית קרית גת, בג"ץ 2918/93 עיריית קריית גת נ' מ"י, שם נטען, כי משנחקק חוק ערי פיתוח שוב לא קנתה הממשלה סמכות "שיורית" לקבוע הסדר חלופי להסדר שנקבע בחוק. ונקבע, כי מעשה הממשלה נגד את מעשה הכנסת ואת עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות, ועל-כן נפסלה החלטת הממשלה. לפיכך, הכנסת שבה ונעתרה מספר פעמים לבקשת הממשלה לדחייתו של חוק ערי פיתוח במהלכן נתקבלה החלטה 2288, נשוא עתירה זו וכעת מתבקשת הכנסת לבטל את החוק כליל, ולהתיר לממשלה, לחלק את משאבי המדינה כראות עיניה. אלא שזו הפעם לא נעתרה הכנסת, ותחת אשר תבטל את חוק ערי פיתוח הורתה בחוק על דחיית תחילתו בשלוש שנים, עד לשנת 2007. וזה הוא החוק כהיום הזה. משחוקקה חוק ברור ומפורש שעניינו חלוקת ההטבות שלפנינו, הביעה הכנסת, היא עצמה, דעתה המפורשת כי הסדר חלוקתן של הטבות כבענייננו הסדר ראשוני הוא ומקומו בחוק הכנסת ולא בחקיקת משנה או בהחלטת ממשלה. ההחלטות דנן נעשו שלא בסמכות ואין הן עולות בקנה אחד עם המגבלה של "בכפוף לכל דין". כך, אף לעניין המגבלות החיצוניות. מעשה כינונם של אזורי עדיפות לאומית שקול כנגד הכרזה על מדיניות ממעלה עליונה, מדיניות כל-כוללת המעניקה העדפה ניכרת ובת-משמעות במגזרי חיים רבים ושונים לאזורים נרחבים במדינה ושכזו, נודעת לה ממילא השפעה של ממש גם על תושבי הארץ באזורים אחרים בה. ומכאן שבהסדר ראשוני עסקינן. זאת אף ניתן ללמוד מחוק ערי פיתוח עצמו אשר חוקק ע"י הכנסת מתוך הבנה, כי הטבות בתחומי-חיים רבים ושונים לתושבי אזורים ספציפיים בארץ, מצריכה הסדר ראשוני בחוק הכנסת. הדבר בא לידי ביטוי אף במגוון חוקים הנסבים על כינונם של אזורי עדיפות לאומית, בין בשמם בין בתוכנם, לקידומן של פעילויות מסוימות הנדונות באותם חוקים. ומכאן, שחקיקת כנסת בהליך מסודר, היא-היא דרך המלך להענקתם של הטבות ומענקים למגזרים מסוימים בחברה, ובענייננו, בקביעתם של אזורי עדיפות לאומית. לפיכך, חרגה הממשלה מגדר סמכותה כרשות מבצעת, והחלטתה בעניינם של אזורי עדיפות לאומית החלטה פגומה היא מעיקרה.