מנהלי/בחינת הסדר מעמד עובד זר 'ידוע בציבור'/עליון

עובדות וטענות: המשיבים, הינם שני זוגות, אשר המשותף להם הוא כי אחד מבני הזוג הינו אזרח ישראל ואילו האחר הינו זר השוהה בארץ שלא כחוק. שני הזוגות פנו למשרד הפנים לשם הסדרת מעמדו של בן הזוג הזר מכוח קשרי ידועים בציבור. נמסר להם על ידי משרד הפנים כי על בן הזוג הזר לצאת לאלתר מן הארץ ורק לאחר צאתו יוכל בן זוגו הישראלי להגיש עבורו בקשה לאשרת כניסה כדין לישראל. בעקבות זאת, הגישו שני הזוגות עתירות לבית המשפט לעניינים מינהליים, אשר פסק בשני המקרים כי אין להחיל עליהם את דרישת היציאה מן הארץ. על כך ערעורה של המדינה.

דיון משפטי: כב' הש' ד' ביניש: מי שאיננו אזרח ישראלי ואף איננו עולה, כמשמעותו של הביטוי בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו לישראל וישיבתו בה על פי אשרה ורישיון ישיבה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 (להלן: החוק). על פי החוק, מוקנית הסמכות למתן אשרות ורישיונות ישיבה לשר הפנים. לשר נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו עפ"י החוק. זאת, בהתאם לעקרון הריבונות לפיו למדינה שיקול דעת רחב במניעת כניסת זרים לתחומה או בהרחקתם כאשר אינם רצויים עוד. עם זאת, ביהמ"ש העליון חזר וקבע, כי שיקול דעתו של שר הפנים לעניין חוק הכניסה לישראל נתון לביקורתו של ביהמ"ש כשיקול הדעת של כל רשות מנהלית אחרת. סעיף 13 לחוק מגדיר מיהו שוהה שלא כדין ומצווה על הרחקתו מן הארץ בהקדם האפשרי. במסגרת שיקול הדעת המוקנה לשר הפנים בהפעלת סמכויותיו מכוח חוק הכניסה לישראל, נקבעה מדיניות המאפשרת לזרים, אשר הוכיחו כי הינם ידועים בציבור של אזרחים ישראלים, להסדיר מעמדם בישראל מכוח יחסים אלה. נקבע נוהל לפיו בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים של בני הזוג, יוענק לבן הזוג הזר מעמד, בהליך מדורג בהתאם להליך אותו עובר בן זוג הנשוי לתושב ישראלי. נוהל זה עבר שני תיקונים וענייננו, הוא האחרון, מיום 4.11.04. לפי נוסח זה, בכפוף להוכחת חיים משותפים וקשר אמיתי, יוענק לבן הזוג הזר רישיון ביקור למשך שנה. כעבור שנה, ובכפוף לבדיקת כנות הקשר, יוענק רישיון אשר יוארך מידי שנה במשך שש שנים בסך הכל. בתום שבע שנות חיים משותפים, יזכה בן הזוג הזר במעמד של תושב קבע. בשונה מנוסח קודם, כלל הנוהל התייחסות לטיפול בבקשה להסדרת מעמדו של בן זוג השוהה בארץ שלא כחוק והיא, כי בן הזוג הזר השוהה בארץ שלא כדין, ייצא את הארץ בטרם תיבחן בקשת בן זוגו הישראלי לכניסתו כחוק לישראל ולהסדרת מעמדו. נוהל זה, מעגן את נכונות המדינה לאפשר לאזרח זר לרכוש מעמד של תושב קבע בישראל מכח היותו ידוע בציבור של אזרח ישראלי, וזאת אף אם הינו שוהה בארץ שלא כדין. הרציונל שבבסיס מדיניות ראויה זו הינו ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עימו משפחה. המדינה טוענת, כי ההסדר בנוהל, לפיו נכפית פרידה, ולו זמנית, היא מתחייבת נוכח תופעה רחבה ביותר של ניסיונות השתקעות מצד זרים השוהים שלא כדין בישראל, בין היתר על דרך הפנייה למשרד הפנים בבקשה להסדיר מעמדם מכוח קשרי ידועים בציבור. בנסיבות אלו, טוענת המדינה, משרתת דרישת היציאה מן הארץ תכלית כפולה: עצם הדרישה המקדמית להרחקת בן הזוג השוהה שלא כדין יש בה כדי לתת ביטוי לריבונות המדינה ולשלטון החוק. בנוסף, דרישה זו מסייעת לצמצם את ניצולו של הנוהל לרעה על בסיס טענות שווא לקשר זוגי פיקטיבי. ואכן, בנסיבות אלו, אין חולק על כך כי התכלית שנועדה דרישת היציאה מן הארץ לשרת הינה תכלית ראויה של ניסיון להתמודד עם תופעה זו, השאלה היא בדבר מידתיותו. מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה: מבחן האמצעי המתאים והרציונלי: זהו מבחן ההתאמה או הקשר הרציונאלי לפיו, האמצעי צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. המטרות השונות אותן נועדה דרישת היציאה מן הארץ לשרת נחלקו למטרה נקודתית ולמספר מטרות מערכתיות. המטרה הנקודתית מתייחסת למישור של בחינת בקשה קונקרטית להסדרת מעמדו של בן זוג זר המונחת בפני שר הפנים. במישור זה טוענת המדינה כי ביציאת בן הזוג הזר את הארץ יש כדי להועיל לבחינה הראשונית של כנות הקשר. טענה זו אין לקבל. קיומו של קשר של ידועים בציבור נלמד עפ"י היסודות של חיים משותפים כבעל ואשה וניהול משק בית משותף. לפיכך, אין זה ברור כיצד יעלה בידי משרד הפנים לבחון יסודות אלה כאשר אחד מבני הזוג איננו נמצא בארץ ולא כל שכן כיצד תועיל צאתו של בן הזוג הזר את הארץ לבדיקה זו. לצד תכלית זו, מצביעה המדינה על תכליות מערכתיות. ראשית, טוענת המדינה כי דרישת היציאה מן הארץ נועדה לצמצם את החשש מפני ניצולו לרעה של נוהל הידועים בציבור מצד שוהים בלתי חוקיים, אשר יבחרו במוצא ה"קל" של טענה לקשר זוגי פיקטיבי בכדי להשתקע בארץ. לטענת המדינה, בדרישת היציאה מן הארץ, המחייבת את האזרח הישראלי להגיש בקשה להסדרת כניסתו ומעמדו של הזר לאחר שיצא מישראל, יש כדי "לצמצם את מאזן התועלות המיידי ולסכל במידה משמעותית את ניסיונות ההשתקעות שלא כדין". אלא שביהמ"ש סבור, כי הקשר בין האמצעי למטרה אינו חזק דיו בכדי להצדיק פגיעה באותם זוגות המנהלים מערכת יחסים אמיתית וכנה כידועים בציבור כתוצאה מהחלת דרישה גורפת ליציאה מן הארץ. תכלית מערכתית נוספת, הינה תכלית כללית יותר של קידום ריבונות המדינה ושלטון החוק, כפועל יוצא מיישום ומאכיפת הוראת המחוקק בדבר הרחקתם של שוהים בלתי חוקיים בהקדם האפשרי. בבסיס תכלית זו עומד מסר לפיו, אין המדינה מוכנה להשלים עם שהייה בלתי חוקית בארץ ויש בכוונתה להקשות על שוהים בלתי חוקיים להכשיר מעמדם. עם זאת, דומה כי תכלית כללית זו אינה תכליתה המרכזית של המדיניות הנבחנת. הנה כי כן, בחשבון סופי נמצא כי מבחן המשנה הראשון בדבר התאמתו של האמצעי למטרה מתקיים באופן חלקי בלבד. בשים לב למשקלה של הזכות הנפגעת ולחשיבותה היחסית של התכלית המבוקשת, ספק אם ניתן לראות בדרישת היציאה מן הארץ אמצעי מותאם למטרה. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה: האמצעי שהרשות המנהלית בוחרת בו צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. כאמור, בהנחה שהקשר בין בני הזוג הידועים בציבור הינו אמיתי וכן, דרישת היציאה מן הארץ פוגעת בזכותם לנהל חיי משפחה, בכפותה עליהם פרידה, ולו זמנית ומוגבלת במשכה. כבני זוג נשואים, גם על בני זוג המקיימים קשר אמיתי וכן של ידועים בציבור נגזר לחוות את צער הפרידה כתוצאה מהחלת דרישת היציאה מן הארץ ואף הם נדרשים להתמודד עם קשיים מעשיים כלכליים ואחרים כתוצאה מכך. לכאורה, בענייננו, עוצמת הפגיעה היא פחותה וזאת בזכות הגבלת משך הזמן לטיפול בבקשה להסדרת כניסתו של בן הזוג הזר לארץ לשלושים יום. אלא שיש לזכור כי מניין 30 הימים מתחיל ממועד העמידה בדרישות הנוהל. הניסיון בטיפול בבקשות הנוגעות לזרים בישראל מלמד כי עמידה בדרישות מעין אלה כרוכה בבירוקרטיה לא מבוטלת ובהצגת מסמכים וראיות שונות, והליך מקדמי זה הוא בדרך כלל ממושך. מובן, כי אין בידי משרד הפנים לפתוח בבדיקת בקשות להסדרת מעמד בטרם ייאספו הנתונים הרלוונטיים ומובנת גם הזהירות הדרושה בבדיקת בקשות אלו. שלב מקדמי זה, שאינו נמנה בתקופת 30 הימים הקבועה בנוהל, גורם לכך שהשהייה מחוץ לגבולות הארץ תתמשך. בשים לב לעוצמתה של הזכות הנפגעת כתוצאה מהחלת דרישת היציאה מן הארץ ובמידת פגיעתה של דרישה זו בזכות דנא – אשר אכן פוחתת הודות להגבלת משך הטיפול בבקשות להסדרת מעמד – ובהתחשב, מנגד, בחשיבותן של התכליות השונות אותן מבקשת דרישה זו להשיג, קובע ביהמ"ש, כי האמצעי שנבחר ע"י הרשות אינו עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. מבחן האמצעי המידתי (המבחן הצר): עניינו של מבחן זה הוא בבחינת התועלת הצומחת מן האמצעי הננקט ע"י הרשות אל מול הנזק שהוא מסב. מאחר, וכאמור, לא עמדה המדינה במבחן המשנה השני מבין מבחני המידתיות, אין להזקק למבחן משנה שלישי זה. ובכל מקרה, אף תנאיו שלו אינם מתקיימים כאן. המדינה לא הוכיחה, כי דרישת היציאה מן הארץ אכן התגלתה כאפקטיבית במאמץ למנוע ניסיונות השתקעותם של זרים על בסיס טענות שווא לקשר של ידועים בציבור. לפיכך, דומה כי התועלת הנובעת מעמידה על דרישת היציאה מן הארץ במישור זה הינה ספקולטיבית בלבד, בעוד הפגיעה בקשרי אמת בין ידועים בציבור ברורה מאליה. כך גם לעניין התועלת שבמסר העקרוני בעמידה על דרישת היציאה מן הארץ נופלת מן הנזק הנגרם לבני זוג ידועים בציבור כתוצאה מהחלתה ואין בה כדי להצדיק את מידת הפגיעה בהם. ראוי לציין, כי בעוד שהחלה גורפת של דרישת היציאה מן הארץ פסולה היא, הרי שאין לפסול החלתה על בסיס פרטני, מקום שכבר בירור ראשוני מעלה יסוד סביר לחשש כי הקשר הזוגי הנטען הינו קשר פיקטיבי או שניכר בבירור כי עומק הקשר אינו עולה כדי יחסי ידועים בציבור ובלבד שתחילה ייערך לבני הזוג שימוע בו תינתן להם הזדמנות הוגנת להעלות טענותיהם. בעניינם של המשיבים שלפנינו לא נערכה עובר להגשת עתירותיהם, כל בדיקה פרטנית ולו ראשונית, של פניותיהם ע"י משרד הפנים. משכך, הרי שאין להתנות את בחינת בקשותיהם ביציאתה של בת הזוג השוהה שלא כדין את הארץ, ובדין קבע בימ"ש קמא כי אין להחיל עליהם דרישה זו.