אושרה הפריית מבחנה מתורם זרע הנשוי לאשה אחרת
המבקשת הינה יהודיה, רווקה בת למעלה מ-44 שנים, היכולה ללדת ילדים רק באמצעות הפריה חוץ גופית. לצורך ביצוע ההפריה, היא זקוקה לזרע אשר יפרה ביצית שלה שתושתל חזרה בגופה, לאחר הפרייתה. לשם כך, מעוניינת המבקשת להשתמש בזרעו של גבר נשוי שזהותו ידועה.
לצורך העניין, פנתה האשה לשירותי הבריאות על מנת לאפשר לה לבצע את הטיפול. בהתאם להנחיות משרד הבריאות, חתמו בני הזוג על הסכם הורות. הסכם ההורות לא כלל הצהרה כי שני בני הזוג פנויים, מאחר שהתורם נשוי לאישה אחרת.
היועצת המשפטית של משרד הבריאות השיבה לאשה במכתב כי תקנות בריאות העם אינן מאפשרות, בצורה מפורשת לבצע את המבוקש, ומאחר וסוגיית הפרייה של רווקה מגבר נשוי טרם הוכרעה במישרין בחקיקה או בפסיקה, למעט החלטה שנתנה זה לא מכבר והתייחסה למקרה מיוחד, עליה לפנות לבית המשפט על מנת שזה ייתן אישורו לביצוע ההפריה.
לפיכך הגישה האשה בקשה לבית המשפט המחוזי בירושלים. היא טענה כי מאחר שהיא והתורם הינם "ידועים בציבור כבני זוג", היא מעוניינת שילדם המשותף ישא את המטען הגנטי של שניהם. תגובתו של משרד הבריאות לבקשה היתה כי על בית המשפט לאזן בין הזכויות להורות של המבקשת והתורם לבין זכויותיה של אשת התורם וילדיו.
כב' השופט יוסף שפירא מקבל את טענת המבקשת לפיה זכותה להיות הורה מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המניעה מאדם להיות הורה ולהוליד ילדים, עולה כדי פגיעה בכבוד האדם.
לדעת חלק מהפוסקים במשפט העברי, וולד הנולד מהפריה מלאכותית מתרומת זרע שמקורה לא ידוע (כגון מבנק הזרע) נחשב ל"שתוקי". "על שום מה קרוי הוא "שתוקי", על שם שאנוס הוא לשתוק כל אימת שנשאל הוא אודות אביו, שהרי אינו יודע מי הוא." המשנה במסכת קידושין (פרק ד, משנה א).
הסיטואציה הקלאסית עוסקת במי שנולד לאישה שהתעברה מאדם שזהותו אינה ידועה לה, ועל כן יש חשש שהוא ממזר. חשש נוסף, במקרה של תורם זר, נוגע לאפשרות עתידית של נשואי אח ואחות. אם זהות התורם ידועה, וכשרותו אינה נתונה בספק, הרי שעל-פי רוב הדעות, אין חשש לפגם בכשרות הוולד.
מבחינת אינטרס הקטין וטובתו, עולה חשיבות קיומו של האב בעולמו, הן מן הבחינה הנפשית פסיכולוגית, והן מן הבחינה הפיסית, ועלולים להיגרם לו נזקים כתוצאה מהיותו "שתוקי", שזהות אביו אינה ידועה. עקרונית, מוטב שילד יכיר את זהותו האמיתית של אביו. ילד זקוק לקשר עם שני הוריו הטבעיים, או לפחות לידיעה מי הוא אביו ולסיכוי שהוא בבוא העת, יקבל מאביו תמיכה נפשית ורגשית. לעיתים, הילד זקוק לקבלת טיפול רפואי שבלעדי המידע הגנטי של אביו, הוא לא יוכל לקבלו, הגם שניתן לקבלו מבנק הזרע, אולם לעיתים הדבר דחוף מסיבה כלשהי.
טענת המבקשת מתחילת ההליך, הינה כי היא והתורם, על אף שאינם גרים תחת קורת גג אחת, הינם בגדר ידועים בציבור. כמו כן, לדבריה, התורם הינו פרוד הנמצא בהליכי גירושין. עמדת שירותי הבריאות היא כי כאשר מוכח להם כי המדובר בתורם הפרוד מאשתו, הרי הם רואים בו כפנוי לעניין התרת ההפריה. אלא, שבמקרה זה, המדובר בתורם נשוי הגר עם אשתו. אשת התורם אינה יודעת על יחסי התורם והמבקשת והם עושים כל שביכולתם שלא תדע, על מנת לא לחבל בהליכי הגירושין. המבקשת והתורם אינם עומדים אף בתנאי הסף המינימליים, על מנת להיות מוגדרים כ"ידועים בציבור", כאשר עניין המגורים המשותפים הינו תנאי להכרה זו. לפיכך, אין לקבל את הטענה לפיה המבקשת והתורם הינם ידועים בציבור כבני זוג.
לאשת התורם וילדיו עומדת הזכות הקניינית ברכוש המשותף. בנוסף, זכותם שלא להיות ניזוקים בכך שהתא המשפחתי יפורק.
כב' הש' שפירא קובע כי יש לדחות את זכויותיהם של אשת התורם וילדיו, אל מול זכויות יתר בעלי הזכויות, בעיקר כנגד זכויות הילד. לילדי התורם אין זכות קניינית בנכסיו, ואף אם כן, זכות התורם גוברת. באשר לזכותם לקיומו של התא המשפחתי, אין זו זכות חוקית כי אם זכות מוסרית. בפרט, בעידן בו התא המשפחתי מתפרק חדשות לבקרים, אין לומר כי לילדי בני הזוג זכות בעניין זה.
באשר לזכות אשת התורם, מאחר שזכותה למחצית הרכוש המשותף אינה נפגעת, בין אם לאור חזקת השיתוף ובין אם לאור חוק יחסי ממון, אזי אין לומר כי זכותה תגבר על יתר הזכויות הנ"ל. באשר לזכותה לקיום התא המשפחתי, כאמור, מדובר בזכות מוסרית.
לפיכך נקבע כי ההכרה בתורם פרוד כתורם פנוי – הינה ראויה. בית המשפט מדגיש כי ההכרה בתורם אשר מבחינה חוקית הינו עדיין נשוי, כתורם אופציונלי, אינה פותרת את הפגיעה המוסרית, במקרה שמדובר בבן זוג שמעגן את זוגתו. אולם, לא זה המקרה שלפנינו.
