אונס שתחילתו ביחסי מין מרצון, דינו כאונס
הנאשם והמתלוננת היו מיודדים ואף קיימו בניהם יחסי מין מספר פעמים בעבר. במועד האירוע, ביקרה המתלוננת בדירת הנאשם, הלה השתמש בסם מסוג חשיש בנוכחות המתלוננת, שלא הצטרפה אליו. לאחר זמן-מה, החלו הנאשם והמתלוננת להתנשק ולהתעלס בסלון הדירה, כשהם אף עוברים לחדר השינה. בשלב זה, כך נטען על-פי כתב האישום, ביקשה המתלוננת מהנאשם, כי יניח לה ויפסיק לגעת בה, אולם הוא התעלם מדבריה וקרע את תחתוניה. הוא לא נעתר לבכייה ולתחינותיה ועל-פי הנטען, החדיר את איבר מינו לאיבר מינה בכוח ובניגוד לרצונה, תוך שהוא אוחז בידה הימנית ושם את ידו על פיה, עד אשר הגיע לסיפוקו המיני, מחוץ לגוף המתלוננת.
בית-המשפט המחוזי בחר לקבל את גרסת הנאשם, לפיה עד שלב מסוים לפני סיום האקט המיני הכול נעשה לרצון המתלוננת, מתוך הסכמתה ושיתוף פעולה מצידה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי הנאשם הבין שהמתלוננת מבקשת ממנו להפסיק במהלך המשגל, אך הוא לא מילא את בקשתה והמשיך עד אשר הגיע לכדי סיפוקו.
בניתוח המשפטי שערך בית-המשפט המחוזי נוכח הנסיבות העובדתיות שאותן קבע, מצא הוא, כי אין מקום להרשיע את הנאשם באינוס וזאת מאחר שהמתלוננת ביקשה ממנו לחדול ממעשיו רק לאחר החדירה. עם זאת, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המשיב מעבירה של מעשה מגונה בכוח. לפיכך נגזרו על הנאשם עונש של ששה חודשי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות וכן שישה חודשי מאסר על תנאי. על פסק דין זה הוגש ערעור ע"י המדינה לבית המשפט העליון.
כב' השופט ס' ג'ובראן קבע כי אותה התנהגות שנהג המשיב כנגד רצונה של המתלוננת ומתוך מודעות מלאה אכן כללה יסוד מעשי של בעילה כהגדרתו בחוק ("במהלך המשגל"). אם כן, במידה ואכן התחשב בית-המשפט המחוזי במעשה החדירה שהתבצע, לא היה מקום להרשעה במעשה מגונה, כי אם באינוס ממש. ומנגד, אם קבע בית-המשפט, כי מעשה החדירה הושלם זה מכבר ואין להתחשב בו, מהי אותה התנהגות, ואיֶה המעשה האקטיבי, אשר שימש כבסיס להרשעתו של המשיב בעבירת מעשה מגונה?
נקבע כי אין לקבל את הגישה של בית המשפט המחוזי כי עם השלמתה של החדירה הראשונה בהסכמה, הרי שאין כל מקום להרשיע את המשיב באינוס. טבעו של המעשה המיני הוא, כי איננו עשוי מחדירה אחת, כי אם מסדרה חוזרת ונשנית. יש לזכור, כי כל פריט מסדרה זו, כלומר כל מעשה חדירה, עלול הוא להקים עבירה של אינוס בפני עצמה, בהתקיים כל יסודות העבירה, העובדתי והנפשי. למעשה, מהווה עבירת האינוס, בפני עצמה, עבירה המכונה "עבירת רבת-פריטים", בגדרה נחשב רצף מעשים שכל אחד מהם עשוי לענות בנפרד על יסודות העבירה הפלילית, כמקשה אחת של עבירות אשר אינן ניתנות להפרדה מושגית.
גם בעבירה נמשכת אין חובה לומר, כי יש חפיפה מתמדת בין תחילת המעשה המתמשך לבין תחילת העבירה המתמשכת. ניתן לומר, כי גם במעשה אשר החל באופן חוקי לחלוטין, הרי שעם שינוי הנסיבות האופפות את המקרה ועם קיומן של כל הנסיבות המקימות את העבירה (בענייננו, השינוי בהסכמתה החופשית של האישה לקיומה של הבעילה), הרי שזהו הרגע שבו החלה העבירה, הנמשכת והולכת כאירוע יחיד עד להפסקתה
ההלכה הפסוקה העלתה על נס את רצונה החופשי ואת האוטונומיה של האישה על גופה שלה ובהתאם לכך, את זכותה לסגת בכל שלב מהסכמתה, וזאת דווקא עובר לבעילה. בפנינו ניצב מקרה, לפיו התרחשה הנסיגה מההסכמה לאחר תחילת הבעילה. האם בשלב זה, כאשר בן-הזוג מודע לשינוי הלבבות שנוצר אצל זוגתו ובכל-זאת ממשיך במעשהו, ראוי להרשיעו בעבירת האינוס?
על בית-המשפט, כנושא הדגל של זכויות האדם וחופש הפרט במדינת ישראל, לעמוד ולהכריז בקול, כי בכל עת ובכל שעה מותר לו לאדם להחליט מה ייעשה בנפשו ובגופו. תהא אשר תהא הסיבה אשר בגללה תחפוץ האישה בהפסקת היחסים – כאב פיזי, חששות ועכבות נפשיות, מוסריות או אחרות – אין כל זכות, לאף אחד, לפגוע בחירות זו ולהתעלם ממנה. העושה זאת ראוי לגינוי חברתי ולענישה הולמת.
אשר-על-כן, נקבע על ידי השופט ס' ג'ובראן, אליו הצטרפו השופטים א' א' לוי וא' רובינשטיין, כי אונס שתחילתו ברצון דינו כאונס. לאור זאת, ועל יסוד קביעותיו העובדתיות של בית-המשפט המחוזי ניתן לקבוע, כי הגם שהמתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין בתחילה, העובדה, כי חזרה בה מהסכמתה וכי הנאשם המשיך בבעילה אף לאחר חזרה זו, מקיימת את היסודות העובדתיים הנדרשים להרשעה בעבירת האינוס. יחד עם זאת הוחלט כי במקרה זה מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות הקלה בעונש ולפיכך, לא התקבל ערעור המדינה ביחס לקולת העונש.
