מנהלי/חוקיות שינוי תנאי מכרז עקב שאלות הבהרה/עליון
עובדות וטענות: ביום 29.9.05 פרסם החשב הכללי (משיב 1) מכרז פומבי לאספקת שירותי תקשורת נתונים למשרדי הממשלה. בתנאי המכרז נקבע כי בחירת הספק הזוכה תיעשה בשלושה שלבים. תחילה, ייבדק האם ההצעה עומדת בתנאי הסף הקבועים במכרז. לאחר מכן, תיבחן עמידתה של הצעה בדרישות הטכנולוגיות והתפעוליות המצוינות במפרט, ולבסוף תתבצע הערכה של עלות ההצעה. בהתאם לאמור במכרז, תיבחנה ההצעות בכל אחד מן השלבים בנפרד והמעבר לשלב הבא מותנה בעמידה בתנאי השלב הקודם. עוד נקבע בתנאי המכרז כי תקופת ההתקשרות עם הזוכה תעמוד על שלוש שנים ותקופה זו ניתנת להארכה באופן שתקופת ההתקשרות הכוללת תועמד על חמש שנים. טרם פרסום המכרז ועד לבחירת הזוכה בו, המערערת (בזק) היא שסיפקה שירותים אלה למשרדי הממשלה.
המועד האחרון להגשת ההצעות נדחה ליום 22.1.06, לאחר שני סבבים של שאלות הבהרה שאיפשר המשיב 1 למשתתפים הפוטנציאליים במכרז שבעקבותיהן שונו חלק מתנאיו. שניים מתוך שינויים אלה רלוונטיים לענייננו. האחד, עניינו בביטול תנאי סף הנוגע לאיתנות פיננסית. השני, עניינו בדרישת הסף שנכללה במכרז לפיה חויב הזוכה לספק את השירות נשוא המכרז באמצעות תשתית פיזית (כבילה אופטית או נחושת) ועצמית בתוך פרקי זמן קצובים וקבועים מראש. לאחר הדברים הללו, הגישו המערערת וכן המשיבות 4-2 הצעות במכרז אך עוד טרם שנקף המועד האחרון להגשת הצעות, הגישה המערערת עתירה לביטול המכרז ולחלופין לשינוי תנאיו. בית משפט קמא דחה את טענות המערערת נגד המכרז, להוציא טענה אחת. מכאן, הערעור דנן, בגדרו הועלו שלוש טענות:
ראשית, כי משנקבע שפרסום תעריפון המחירים של המערערת פוגע בעקרונות דיני המכרזים, היה להורות למשיב 1 לשקול חלופות לעריכת המכרז שאינן פוגעות בעקרונות אלה או למצער חלופות שפגיעתן פחותה, מתוך החלופות שהוצעו על ידה. שנית, כי עורך המכרז מחויב לקבוע תנאים להערכת ההצעות על פי איכותן, מאחר וקביעת המחיר כקריטריון יחיד לבחינת ההצעות מאפשרת קבלת הצעות שאיכותן ירודה לזכות במכרז. שלישית, כי תחת אצטלה של הליכי הבהרה ניהל המשיב 1 משא ומתן פסול עם המשתתפות הפוטנציאליות באשר לתנאי הסף של המכרז ובכך יש כדי לאפשר שלא כדין התאמת תנאי המכרז למידותיהם של משתתפים ספציפיים.
דיון משפטי: כב' הש' א' חיות: ככלל, בית המשפט אינו נכנס בנעלי הרשות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות. במקרה דנן, בדין נדחו טענות המערערת נגד המכרז ותנאיו, כמו גם נגד התנהלותה של ועדת המכרזים וההחלטות שקיבלה. מכרז מתאפיין בהיותו מסגרת אירגונית, מעין 'שוק', שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן. מטבע הדברים, אין לצפות לזהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת נתוני הרקע שלהם ומבחינת תנאי הפתיחה שהם מביאים איתם אל המכרז. ההבדלים בין המשתתפים, ככל שהם נוגעים לפרמטרים שהינם חיצוניים למכרז, אינם יכולים על כן להיחשב כפגיעה בעיקרון השוויון, ובלבד שתנאי המכרז עצמם שומרים על תחולה שוויונית והוגנת של הדרישות כלפי כלל המשתתפים.
תנאי הרישיון של המערערת למתן שירותי בזק פנים ארציים נייחים מחייבים אותה להעמיד לרשות כל מבקש מידע מלא, מפורט וללא תמורה, בדבר התעריפים העדכניים לכל שירותיה. תנאי זה אכן מעמיד את המערערת בנקודת פתיחה נחותה לעומת יתר המשתתפות במכרז משום שתעריפיה גלויים וידועים להן טרם הגשת ההצעות. אולם, חובת הגילוי המוטלת על המערערת מתוקף תנאי רישיונה אינה נובעת מן התנאים שנקבעו במכרז עצמו, ואין על כן מקום לטענתה בדבר פגיעה בעיקרון השוויון, ככל שהדבר נוגע לתנאי המכרז או להליכים על פיו. אין לדרוש מעורך המכרז כי יציב את כל המשתתפים בנקודת זינוק זהה, ככל שהדבר נוגע לנתוני רקע שהינם חיצוניים למכרז. זאת ועוד, יש לזכור כי המערערת מתוקף תפקידה ועל פי הרישיון שניתן לה, מפעילה רשת תקשורת בפרישה כלל ארצית ואף סיפקה למשרדי הממשלה ערב פרסום המכרז את השירות נשוא המכרז. נתוני פתיחה אלה מקנים לה יתרון בולט על פני המשתתפות האחרות במכרז. האיזון בין היתרונות והחסרונות שיש למערערת ולמשתתפות האחרות במכרז מבחינת נתוני הפתיחה, מחזק אף הוא את המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה תנאי המכרז והמתווה שבו נערך הינם סבירים ואין להתערב בהם.
משא ומתן במסווה של שאלות הבהרה: העקרונות של שוויון ותחרות הוגנת שביסוד דיני המכרזים אכן אוסרים על עורך המכרז לשנות את תנאיו מרגע צאתו של המכרז לדרך, והמשתתפים אינם רשאים לשנות מן ההצעה שהגישו. ניהול משא ומתן בין עורך מכרז ובין מציע לצורך שיפור הצעתו, טרם שהוחלט על ההצעה הזוכה, אסור אף הוא. עם זאת, אין מדובר בעיקרון נוקשה ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם לא ייפגם המכרז בשל כך בלבד שקויים לאחר פרסומו הליך של הבהרות. כך למשל, מאפשרת תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, לוועדת המכרזים, מטעמים שיירשמו, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה. כמו כן, עשוי להתעורר צורך בהליך של הבהרות או השגות שאותן מבקשים מציעים פוטנציאליים להעלות בשלב שלאחר פרסום המכרז אך טרם הגשת ההצעות בו. אכן, ראוי ורצוי הוא, שעורך המכרז יגבש את תנאי המכרז באופן שלא יצריך עריכת שינויים בהם לאחר הפרסום, אך אין להתעלם מכך שלעתים מתעורר צורך בעריכת שינויים כאלה. כן אין להתעלם מכך כי הליך אותנטי של השגות והבהרות - להבדיל ממשא ומתן מוסווה ופסול לצורך שיפור מעמדו של מתחרה פוטנציאלי מסוים - יש לו יתרונות שאין לבטלם. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן, הוא מאפשר לעורך המכרז לאתר ולתקן טעויות ופגמים שנפלו בנוסח המכרז בשלב מוקדם.
השאלה אם שינוי תנאי המכרז לאחר פרסומו וטרם הגשת ההצעות פוגע בעקרונות של שוויון ותחרות הוגנת תלויה במידה רבה באופן שבו התנהל עורך המכרז לגבי אותו השינוי. המתווה הרצוי בהקשר זה, ככל שניתן לגבשו בקווים כלליים, הוא כי יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, ובלבד שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. תשובתו של עורך המכרז לפנייה כזו מן הראוי שתובא לידיעתם של כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, וככל שיש בה משום שינוי תנאי המכרז נראה כי מן הראוי ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו.
קל וחומר, כבענייננו, מקום בו מאפשרים תנאי המכרז עצמם קיום הליך של השגות והבהרות טרם הגשת ההצעות. המשיב 1 איפשר בתנאי המכרז למציעים פוטנציאליים שני סבבים של שאלות הבהרה טרם שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, ובעקבותיהן הוחלט על עריכת שינויים מסוימים בתנאי הסף של המכרז. בכך, הקפיד המשיב 1 על הליך גלוי ופתוח שבוצע בשקיפות מלאה תוך המצאת תשובות בכתב ובאופן מרוכז לכלל הרוכשים של מסמכי המכרז. המשיב 1 אף פירסם ברבים באמצעות מודעות בעיתונות את השינויים שנערכו במכרז והאריך בהתאמה את המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. אין לראות בשינויים אלה תולדה של משא ומתן פסול בין המשיב 1 ובין המשתתפות במכרז.
החובה לכלול קריטריון של איכות במסגרת אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה: התחרות הכספית שביסוד המכרז מיועדת, בעיקרו של דבר, לאפשר קבלת שירות או מוצר במחיר הכדאי ביותר. בכך זוכות הרשות עורכת המכרז והקופה הציבורית כולה ביתרון כלכלי והאינטרס הציבורי יוצא נשכר. אכן, עלות ההצעה כמדד אובייקטיבי מהווה ללא ספק שיקול מרכזי במסגרת השיקולים שלפיהם נבחרת ההצעה הזוכה. אמות מידה נוספות הנושאות אף הן משקל ממשי בגדר השיקולים שעל ועדת המכרזים להביא בחשבון בהחלטה על ההצעה הזוכה, נוגעות בין היתר לאיכות העבודה, לאיכות השירות המוצע וכן לאמינותו של המציע, לכישוריו ולניסיונו. לעתים אף עשויות אמות מידה נוספות אלה להכריע את הכף ולדחוק את רגליה של ההצעה הזולה ביותר מפני ההצעה האיכותית.
במקרה דנן, ובניגוד לטענות שהעלתה המערערת, אין עלות ההצעה משמשת אמת מידה בלעדית והמכרז בהחלט כולל תנאים אשר נועדו להבטיח את איכותן של ההצעות ואת עמידתן בדרישות הטכנולוגיות של השירות נשוא המכרז. עפ"י הוראות המכרז, בדיקת ההצעות והערכתן תיעשה בשלושה שלבים והמעבר משלב לשלב מותנה בעמידה בשלב הקודם. בשיטה זו לא ניתן אומנם ניקוד למרכיבי האיכות של ההצעה והם אינם משוקללים אל מול עלות ההצעה, אולם איכותן של ההצעות נלקחת בחשבון על דרך של סינון ההצעות שאינן עומדות בתנאי הסף ובדרישות הטכנולוגיות, ובחירת הזוכה על פי העלות מתבצעת רק בשלב השלישי. מודל זה הינו סביר ולגיטימי ואינו מצדיק התערבות מצד בית המשפט, גם בהינתן הגמשת תנאי הסף בנוגע לאיתנות הפיננסית ולתשתית הפיזית העצמית בעקבות שאלות ההבהרה.
אשר על כן, דין הערעור להדחות.
