הגבלים עסקיים/הענישה הראויה בגין הסדר כובל/עליון

עובדות וטענות: עפ"י הסכם שנחתם בין חברת מנורה רמזורים בע"מ (להלן: מנורה), חברה העוסקת בהתקנת מערכות רמזורים ובאחזקתן, לבין המשיבים 2-1, התחייבו האחרונים, כי המשיבה 1 (אף היא חברה העוסקת בהתקנת מערכות רמזורים ובאחזקתן) תימנע מלהשתתף במכרז לתחזוקת מערכת הרמזורים בעיר חיפה. עוד התחייבו המשיבים 2-1 במסגרת ההסדר, להפקיד בידיו של בורר מוסכם (המשיב 3), סכום כסף לשם הבטחת התחייבותה של המשיבה 1. מנורה התחייבה מצדה לשלם למשיבה 1 סכום כסף שייקבע על ידי המשיב 3 בשל מה שהוגדר כ"סכסוכי עבר". המשיבה 1 מילאה אחר חלקה בהסדר, ומנורה זכתה במכרז לאחר שהצעתה הייתה הזולה ביותר, גם אם יקרה באופן משמעותי מאומדן העירייה שהתבסס על מכרזים קודמים. המשיב 3 פסק כבורר, כי על מנורה לשלם למשיבה 1 סכום של 1,150,000 ש"ח ולמסור לה את הטיפול במערכת הרמזורים במספר צמתים בירושלים, שעד לאותו הזמן, תוחזקו על-ידי מנורה. שתי החלטותיו אלו של המשיב 3 בוצעו כלשונן, ובמכרז שפרסמה עיריית ירושלים לתחזוקת הרמזורים בעיר בשנת 1994, זכתה המשיבה 1, לאחר שהצעתה הייתה זולה במידה ניכרת, מהצעתה של מנורה. ההסדר בין המשיבה 1 לבין מנורה נמשך לפחות עד לשנת 1997.

בעקבות המעשים האמורים, הוגש נגד המשיבים כתב אישום, שבו נטען כי המשיבים 1 ו-2, יחד עם ארבעה אחרים, היו צדדים להסדר כובל שעניינו חלוקת שוק. בית המשפט המחוזי קבע כי לא הייתה למשיבה 1 אפשרות מעשית לזכות במכרז חיפה ומכאן שלא הייתה להסדר בינה ובין מנורה השפעה רבה על התחרות בשוק הרמזורים בעיר. במצב דברים זה, נפסק שלהתחייבותה של המשיבה 1 שלא להשתתף במכרז חיפה יש להתייחס כהתחייבות להימנע מנקיטתם של הליכים משפטיים, ותו לא. בית המשפט מצא כי יש לזכות את המשיבים מכוח "זוטי דברים". ערעור על הכרעת הדין התקבל, ובית המשפט העליון פסק כי ההסדר נועד לחלק את שוק תחזוקת הרמזורים והפעלתם בין השתיים, ומכאן שהוא מקיים את תנאי סעיף 2(ב)(3) לחוק, היוצרים חזקה חלוטה לפגיעה בתחרות, ולקיומה של כבילה אסורה. כן נקבע כי לא ניתן להגדיר את ההסדר בין הצדדים כ"זוטות". התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לשם גזירת דינם של המשיבים, וזה קבע בגזירת העונש כי, יש לתת את הדעת למידת ההשפעה של ההסדר על התחרות בשוק הרלוונטי. בענייננו, נקבע, כי אין מדובר בדרגה גבוהה של פגיעה בתחרות בשוק הרמזורים. משכך, גזר בית המשפט על המשיבה 1 קנס של 120,000 ש"ח; על המשיב 2 קנס של 40,000 ש"ח; ועל המשיב 3 אשר הורשע בעבירה של סיוע להסדר כובל, הושת קנס של 20,000 ש"ח. על כך ערעור המדינה.

דיון משפטי: כב' הש' ע' ארבל: ההסדר שבענייננו הינו הסדר אופקי, קרי הסדר היוצר תיאום בין מתחרים, שהפוטנציאל האנטי-תחרותי הקיים בו הביא להנחת יסוד חלוטה בדבר פגיעתו בתחרות, ולא נדרשת בחינה פרטנית של פגיעתו בפועל בתחרות בשוק. ככלל, בחינה כמותית מדויקת של מידת הפגיעה בתחרות שנגרמה בעקבות הסדר כובל, בעת גזירת העונש, טומנת בחובה קשיים. בענייננו, מדובר בשוק שבו קיימת תחרות בין שחקנים מועטים, ושחסמי הכניסה אליו, במונחים של ידע, השקעה, ניסיון ויתרונות לגודל, גבוהים ומשמעותיים. במצב דברים שכזה, תיאום בין שתי חברות, האוחזות בנתח שוק משותף של כ-40%, לפי חישובן שלהן, ואשר עובר להסדר ניהלו תחרות אינטנסיבית ביניהן, הוא בעל משמעות רבה על מידת יכולתן של חברות אחרות להתחרות עימן, ועל התחרות בכללותה בשוק הרמזורים. לפיכך, ברי כי ההסדר שנערך בין מנורה לבין המשיבה פגע בתחרות. מדובר בהסדר של חלוקת שוק שככזה, מצוי בליבת ההסדרים האסורים לפי החוק, פוגע בציבור ובכספיו, דבר שהתבטא, בין השאר במחיר הגבוה בהרבה מאומדן העירייה, שהוצע על-ידי מנורה לאחר פרישת המשיבה 1 מן המכרז, גורם לעיוות בהקצאת המקורות האופטימאלית במשק, יוצר חוסר צדק חלוקתי, בהביאו להתעשרותן של חברות בודדות ושל בעליהן על חשבון הצרכנים, ועל-כן נושא חומרה יתרה.

הדרך להרתיע מפני ביצוע העבירות האמורות נעוצה במאפייניהן המיוחדים של העבירות ומבצעיהן. בהיותם נטועים היטב בציבוריות, יש בעצם ההרשעה בעבירות פליליות כדי לפגוע בשמם הטוב של מבצעי העבירות ולשמש גורם מרתיע מפני ביצוען. בהיותם, לרוב, אנשים מבוססים, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית, ראוי הוא כי רף הענישה בגין עבירות מעין אלה יהיה של עונש מאסר בפועל. עונש זה משקף אמירה קולקטיבית ברורה נגד מי שפוגע בציבור מתוך רדיפת ממון ומתוך רצון לזכות ב"רווחים קלים" על חשבון קבוצה גדולה של קורבנות שבמקרים רבים אינה מאורגנת ושאין בידה לעשות דבר. לצד עונש המאסר יש להטיל על מבצעיהן של עבירות אלה אף קנס כספי משמעותי. כאנשים רציונאליים המבצעים את העבירה כדי לזכות ברווחים, יש בקנס שכזה כדי לעקר את המוטיבציה המולידה הסדרים שכאלה.

הקושי לאמוד את סכום רווחיהם של המשיבים 2-1 מתעורר בענייננו, לא רק בשאלת הנזק שנגרם לדיבור עקב ההסדר, אלא אף בנוגע לטובת ההנאה שקיבלו הצדדים להסדר בעקבותיו. נפסק, כי בעונש הקנס אשר נגזר על המשיבים אין כדי לממש את המטרות שצוינו לעיל ויש מקום להחמיר בו. במסגרת הסדר טיעון עם מנורה, הוטל על מנורה קנס בסך 900,000 ש"ח, ואילו על מנהלה נגזר מאסר של שלושה חודשים שירוצה בעבודות שירות וקנס בסך 100,000 ש"ח. ואולם, ככלל, גזר דין אשר ניתן במסגרת הסדר טיעון לא ישמש אמת מידה לעניין העונש אשר יש להשית על נאשמים שלא הסכימו להסדר הטיעון, ולא נטלו בו חלק. הדבר נעוץ בכך, שהעונש שנגזר במסגרת הסדר טיעון ניתן, במרבית המקרים, בלא שהצדדים הרחיבו בטענותיהם או הביאו ראיותיהם, ועל בסיס ההסכמה שאליה הגיעו, ושבית המשפט נמנע מלהתערב בה, אלא במקרים יוצאי דופן. לכך ניתן להוסיף, כי גם במקרה שבו הסדר הטיעון נחתם לאחר שנשמעו טענות והובאו הוכחות, אין בדבר, בהכרח, כדי לראות בעונש שנגזר במסגרת הסדר הטיעון אמת מידה מחייבת לגזירת העונש בנוגע למי שלא הודו במסגרת ההסדר ולא נקשרו בו.

כשיקולים לקולא קבע בית המשפט כי במקרה של המשיב 2, יש לקחת בחשבון, את גילו (למעלה מ-80 שנה), היותו ניצול שואה וממקימי התעשיה וחיל האוויר, והעובדה כי מדובר בהסתבכותו הראשונה עם החוק. בנוגע למשיב 3, אשר היווה גורם חיוני לתפעולו היעיל והרציף של ההסדר הכובל, נקבע כי קיימת חשיבות כי גם עונשו יהלום את חומרת מעשהו, וירתיע מפני סיוע לביצועם של הסדרים כובלים, וכי העונש שנגזר עליו מקל יתר על המידה, ואינו מבטא רציונאל הכרחי זה. עם זאת, ראוי כי עונשו של המשיב 3 ייפול בחומרתו מעונשם של המשיבים 2-1 אשר היו מעורבים ישירות בהסדר. המשיב 3 לא מילא את חלקו עבור בצע כסף ולא יזם בעצמו את המהלך שהוביל ליצירת ההסדר הכובל. על העונש לבטא את חלקו הפחות בהוצאתה לפועל של העבירה.

עוד תכניות

אשר על כן, נקבע כי המשיבה 1 תשא בקנס של 1,000,000; המשיב 2 ישא בקנס בסך 100,000 ש"ח; בשל גילו ונסיבות חייו של המשיב 2 נקבע שלא יהיה זה נכון לגזור עליו עונש מאסר בפועל או בדרך של עבודות שירות; משיב 3 ישא בקנס בסך של 50,000 ש"ח.