חוזים/סעיפים מקפחים בהסכם למתן גישה לאינטרנט/חוזים

עובדות וטענות: הוט טלקום שותפות מוגבלת (להלן: המבקשת) מבקשת לאשר כי בהסכם ההתקשרות, אשר על-פיו היא מספקת שירותי גישה אל ספקי אינטרנט מהיר בכבלים למנוייה, אין תנאים מקפחים כמשמעותם בחוק החוזים האחידים. תחילתו של הליך זה בהגשת שלוש בקשות שונות לאישור חוזים אחידים שעניינן זהה, על-ידי מבקשות 1-3, אשר לימים התמזגו למבקשת. לאחר הגשת הבקשות ומיזוגן של חברות הכבלים, הגיעו הצדדים להסכמות חלקיות בדבר הנקודות שנותרו במחלוקת, אשר יידונו להלן.

דיון משפטי: כב' הש' מ' מזרחי: סעיף 6.1.2.3(3) להסכם – ציוד קצה: סעיף 6.1 להסכם קובע, כי המבקשת רשאית להציע ללקוח לרכוש, להשאיל או לשכור ממנה את ציוד הקצה, שהוא מודם כבלים המתאים לחיבור לרשת הכבלים ולמחשב הביתי. ביחס לחלופת השאלת ציוד הקצה, קובע ההסכם כי ציוד זה יישאר בבעלות המבקשת גם לאחר התקנתו בחצרי הלקוח, וכי השימוש בו מותנה בתשלום דמי פיקדון, שלא יעלה על שווי ערכו של ציוד הקצה. עם הפסקת השירות והחזרת ציוד הקצה למבקשת, יושבו ללקוח דמי הפיקדון, בניכוי סכום בשיעור של 10% משווי הציוד בגין כל שנת השאלה. הלקוח נדרש לשמור על ציוד הקצה ולהחזירו למבקשת כשהוא תקין ובמצב טוב, למעט בלאי סביר. ס"ק (3) קובע, כי הלקוח מתחייב לשאת באחריות לגבי ציוד הקצה, וכן לפצות ולשפות את המבקשת בגין נזק שנגרם לציוד עקב שימוש בו שלא לפי הוראות ההפעלה, ובין היתר, תקלה ברשת החשמל.

המשיב, היועץ המשפטי לממשלה, מלין ביחס לסעיף הנ"ל בשתיים. ראשית, לשיטתו, ניכוי סכום שנתי בשיעור של 10% משווי הפיקדון מהווה "תמורה" המשולמת על-ידי הלקוח בעד השימוש בציוד הקצה, ומכאן שאין מדובר בעסקת שאילה לפי סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה. שנית, נטען לגבי ההוראה הפוטרת את המבקשת מאחריות לתקינות ציוד הקצה במקרה של נזק שנגרם בעקבות תקלה ברשת החשמל.

נפסק, כי בין אם תסווג העסקה כשאילה ובין כשכירות, אין בהוראה הפוטרת את המבקשת מאחריות לתקינות ציוד הקצה במקרה של נזק שנגרם בעקבות תקלה ברשת החשמל משום קיפוח. נזקים שמקורם בתקלה ברשת החשמל אינם בגדר 'כח עליון'. התרחשותם תלויה במצבה של רשת החשמל הביתית, עניין הנגזר במידה לא מבוטלת מדרך הפעלתה ותחזוקתה ועל ידי הלקוח. זאת ועוד, יכולתו של הלקוח למנוע נזק מסוג זה באמצעות שימוש בהתקני הגנה פשוטים מובילה למסקנה, כי הלקוח הוא מונע הזול והיעיל של הנזק. התקנת אל-פסק או התקן הגנה אחר מפני עליית מתח איננה מגינה רק על ציוד הקצה, אלא גם על המחשב האישי של הלקוח, אשר יש להניח שעלותו גבוהה פי כמה מעלותו של ציוד הקצה. כך שללקוח יש אינטרס חיצוני להסכם להתקין ציוד הגנה כאמור. מאידך גיסא, למבקשת אין שליטה לא על מצבה של רשת החשמל, ולא על אמצעי המיגון שהותקנו למניעת נזק מתקלות חשמל. לפיכך, הטלת אחריות על המבקשת בגין נזקים שמקורם בתקלה ברשת החשמל חושפת אותה לסיכון שכרגע אין בידה למנוע באופן סביר. הטלת אחריות על המבקשת לגורמים שאין לה שליטה עליהם מפזרת את הסיכון בין כלל הלקוחות ובכך היא מובילה להעלאת תעריפי השירות. תוצאה זו, בנסיבות בהן ללקוח הבודד יש אמצעים יעילים, פשוטים וזולים למנוע מעצמו את התרחשות הנזק, אינה רצויה, ובית הדין צריך להימנע מלהביא להתרחשותה. על כן, אין לראות בהוראה זו תנאי מקפח.

סעיפים 6.3.5 ו-6.3.6: לשם מימוש השירות, אין די בהתקנת ציוד הקצה, אלא נדרשת אף התקנה של תוכנת מנהל התקן (Driver) לציוד הקצה. בנוסף, כאשר אין במחשבו האישי של הלקוח כניסת USB או כאשר אין בו כניסת USB פנויה, נדרשת אף התקנה של כרטיס רשת ושל תוכנת מנהל התקן לכרטיס הרשת. התקנתן של תוכנות משלימות אלה מכונה בהסכם "שירות התקנה משלים". המבקשת איננה מחויבת לספקו לפי תנאי הרישיון, אך היא עושה זאת בתמורה לתשלום נוסף. הלקוח אינו חייב להיעזר במבקשת והוא רשאי להתקין את התוכנות בעצמו. סעיף 6.3 להסכם מסדיר את שירות ההתקנה המשלים באמצעות המבקשת. סעיף 6.3.5 עוסק בהגבלת אחריותה של המבקשת לנזקים העלולים להיגרם למידע ולתכנים המצויים במחשבו האישי של הלקוח בעת מתן שירות ההתקנה המשלים. סייג זה נגזר מהוראת סעיף 40 לחוק התקשורת, מכוחו קיבלה המבקשת רישיון. לטענת המשיב, החסינות הנזיקית מכח חוק התקשורת איננה חלה על המבקשת בהעניקה שירות התקנה משלים, שכן לא ברור האם ניתן לראות בשירות ההתקנה המשלים "שירות בזק", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק התקשורת. לדידו, נדרשת הגבלה מפורשת של אחריות המבקשת.

נקבע, כי הגבלת אחריותה של המבקשת בסעיף 6.3.5 איננה נסמכת באופן ישיר על הסדר האחריות שבחוק התקשורת, אלא על הסדר האחריות החוזי המעוגן בסעיפים 9.1 עד 9.6 להסכם. סעיפים 9.4 ו-9.5 מתייחסים לנזקים שנגרמו מפעולה של המבקשת או הבאים מטעמה בעת אספקת "השירות", הגבלתו או ניתוקו. ואולם, הגדרת "השירות" בסעיף 1 להסכם איננה תופסת בהכרח את שירות ההתקנה המשלים. משכך, אם כוונת המבקשת היתה להחיל את משטר האחריות החוזי גם על שירות ההתקנה המשלים, נדרשת לשם כך הבהרה. ברם, גם אם ייעשה כן, יש לבחון האם החלת משטר האחריות המותווה בסעיף 9 להסכם על שירות ההתקנה המשלים, דהיינו; הגבלת חבותה של המבקשת ביחס לנזקים תוצאתיים שמקורם ברשלנות, היא בבחינת קיפוח לקוחות.

עוד תכניות

לכאורה, התנאה על אחריות ביחס לנזק שנגרם כתוצאה מפעולה רשלנית של המבקשת היא התנאה מקפחת במובן סעיפים 4(1) ו-4(6) לחוק החוזים האחידים. למרות זאת, אין חולק כי טיבו של שירות ההתקנה המשלים מצדיק הגבלת האחריות גם במקרים של רשלנות. השיקול המרכזי התומך בהגבלת האחריות הוא הפער הגדול בין מחיר השירות בכלל ומחיר שירות ההתקנה המשלים בפרט, לבין הנזק העלול להיגרם עקב תקלה בהתקנת התוכנות במחשב הלקוח. אין זה סביר כי נזקים תוצאתיים כבדים מסוג זה, שאינם עומדים בכל יחס לעלות השירות, יוטלו על ספק השירות. כמו כן, נכון להיום המבקשת אינה גובה כלל תשלום בגין שירות ההתקנה המשלים. הטלת אחריות לנזקים תוצאתיים שמקורם ברשלנות, החושפת את המבקשת לסיכון גבוה, עלולה להוביל לביטולו של השירות ולחילופין להענקתו בעלות גבוהה. ספק אם תוצאה זו מקדמת את עניינם של ציבור הלקוחות באופן מיטבי. כך גם כעולה מעקרון מניעת הנזק ופיזורו, באשר אף כשמדובר במעשים שכרוכה בהם רשלנות של המבקשת, היא לא בהכרח תהא "מונע הנזק הטוב ביותר". במקרים אלה נכון להטיל חלק מהאחריות על הלקוח, היודע על קיום של מידע ותכנים במחשבו האישי ויודע להעריך נכונה את טיבם. הלקוח יכול להחליט באופן היעיל ביותר אילו משאבים יש להשקיע כדי לשמור על המידע, וזאת לנוכח הנזק הסובייקטיבי שהוא רואה לנגד עיניו. כיוון שגיבוי מידע המצוי על המחשב האישי הוא פעולה פשוטה וזולה, הרי שהלקוח הוא המונע היעיל והזול של נזק העלול להיגרם לאותו המידע כתוצאה משירות ההתקנה המשלים.

ואולם, אין בשיקולים הנ"ל כדי להצדיק הענקת פטור מוחלט מאחריות, כקבוע בסעיף 6.3.5 להסכם. בנסיבות העניין, ניתן לצמצם את חשיפת המבקשת לסיכון הכרוך בנזקים למידע ולתכנים באמצעות קביעת מנגנון, אשר מצד אחד יחייב את המבקשת להביא לידיעת הלקוח את הצורך בגיבוי המידע והתכנים המותקנים במחשבו האישי, בטרם אספקת שירות ההתקנה המשלים, ומן הצד השני יגביל את הסכום מרבי של פיצויים להם יהיה זכאי הלקוח במקרה נזק. אשר לגובה תקרת האחריות, קובע בית המשפט על דרך האומדנה כי הם יעמדו על מכפלתם של דמי המנוי החודשיים ב-100.

שינוי כאמור של משטר האחריות ביחס למידע ולתכנים המאוחסנים במחשבו של הלקוח וניזקו בעת אספקת שירות ההתקנה המשלים על-ידי המבקשת, משליך גם על סעיף 6.3.6. סעיף זה קובע, כי ביצוע שירות ההתקנה המשלים באופן המאפשר ללקוח לקבל את השירות, יהווה ראיה לכך ששירות ההתקנה המשלים סופק לשביעות רצונו של הלקוח. מכאן משתמע, כי חסום הלקוח מפני העלאת טענות כלפי המבקשת ביחס לנזקים שנגרמו למידע ולתכנים שהיו מאוחסנים במחשבו בעת מתן שירות ההתקנה המשלים. כאמור, אין לכך הצדקה.

סעיף 9.3 – הגבלת אחריות במקרה של הפסקת השירות: הוראות הרישיון והוראות ההסכם מאפשרות למבקשת להפסיק או להגביל את מתן השירות בנסיבות מסויימות, מבלי שהדבר יהווה הפרה של ההסכם או של הרישיון. סעיף 9.3 מוסיף וקובע, כי הלקוח מוותר על כל טענה, דרישה או תביעה נגד המבקשת או מי מטעמה בכל מקרה בו המבקשת תפסיק את מתן השירות "בהתאם להוראות הרישיון והסכם זה, על-פי שיקול דעתה הבלעדי". המשיב טוען, כי אין כל הצדקה לפטור את המבקשת מאחריות במקרים בהם הניתוק או הגבלת השירות נעשים בנסיבות שבהן ההסכם או הרישיון מאפשרים זאת, אך זאת באופן רשלני.

למעשה, הצדדים אינם חלוקים ביניהם ביחס לשאלה המהותית של היקף הפטור. שניהם מסכימים כי המבקשת תהא פטורה מאחריות במקרים בהם הפסיקה את מתן השירות בהתאם לתנאי הרישיון וההסכם. שניהם אף מסכימים כי אחריות המבקשת בגין פעולה שאינה תואמת את תנאי הרישיון וההסכם תיגזר מהיקף הפטור הסטטוטורי, כפי שהוא מעוגן בסעיפים 9.4 ו-9.5 בהסכם. נוכח זאת אין הצדקה להשאיר את סעיף 9.3 על מכונו, בהיותו סובל מעמימות לשונית. אמנם, מדובר על ניתוק הנעשה "בהתאם להוראות הרישיון והסכם זה", אך מיד אחר כך מופיעה התיבה "על-פי שיקול דעתה הבלעדי [של המבקשת]". בכך, מורחב הפטור הקבוע בסעיפים 40 ו-41 לחוק התקשורת. הרחבה כזו מקפחת את הלקוחות, במובן סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. לפיכך, תושמט מנוסח סעיף 9.3 התוספת "על פי שיקול דעתה הבלעדי", ובמקומה יוספו המילים: "ובלבד שהניתוק ייעשה כדין ובכפוף לאמור בסעיפים 9.4 ו-9.5 להלן".

סעיף 13.2.6 – הפסקת או הגבלת השירות: הוראה זו קובעת, כי המבקשת רשאית לנתק את השירות: "מכל סיבה בגינה נאלצה החברה להפסיק את השירות לכלל מנוייה, בכפוף להוראות כל דין, או באזור מסויים". עיקר חיצי המשיב מופנים כנגד ההוראה המקנה למבקשת זכות להפסיק לספק את השירות למנויים באזור מסויים, לפי שיקול דעתה.

סעיף 88(1) לרישיון קובע, כי בעל הרישיון אינו רשאי לנתק שירות שהוא חייב לספק לפי הרישיון, אלא בהתרחש אחד המקרים המנויים בסעיפים 69 ו - 89-94. סעיפים אלה יוצרים רשימה סגורה של מקרים חריגים, המאפשרים למבקשת להפסיק לספק את השירות. הרישיון איננו מקנה כל שיקול דעת נוסף לבעל הרישיון להורות על ניתוק השירות בנסיבות נוספות או אחרות על אלה המנויות ברישיון. הוראת סעיף 72.2 לרישיון קובעת, כי תנאי הסכם ההתקשרות לא יעמדו בסתירה להוראות כל דין או להוראות הרישיון, אלא אם מדובר בהוראה המטיבה עם הלקוח. הוראה הסכמית המאפשרת למבקשת להפסיק לספק את השירות בנסיבות שאינן מנויות ברישיון, איננה הוראה המטיבה עם הלקוח, ודי בכך כדי להורות על פסלותה מחמת קיפוח. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם מטרתו ומהותו של הרישיון, אשר נועד מעצם טיבו להגן על הלקוחות.

אמת, יתכנו מקרים בהם המשך מתן השירות באזור מסויים יכול להטיל על המבקשת נטל כלכלי. כך במקרים של התנכלויות חוזרות ונשנות לתשתית או במקרי וונדליזם, המחייבים השקעת משאבים באבטחת התשתית. המענה לכך יכול לבוא באמצעות פנייה לשר התקשורת בבקשה להוסיף ברישיון עילה המאפשרת ניתוק או הפסקה של מתן השירות במקרים מעין אלה. אך בהיעדר שינוי כאמור, המבקשת אינה רשאית להוסיף עילות ניתוק הסכמיות, וניתוק או הפסקה של מתן שירות במקרים כגון דא ייבחנו על-פי דיני החוזים הרגילים. לפיכך, יש לשנות את נוסחו של המשפט הראשון בסעיף 13.2.6 להסכם, כך שהתיבה "או באזור מסויים" תופיע לפני סייג, שלשונו: "בכפוף להוראות הרישיון ולהוראות כל דין".

סעיף 15.4 – שמירת סודיות והגנה על הפרטיות: סעיף 15 להסכם קובע הוראות לשמירה על סודיות והגנת פרטיותו של הלקוח. בס"ק 4 מסכים הלקוח, כי מידע הנמצא במאגרי המידע של בעלת הרישיון לשידורי כבלים המספקת לו את שירותיה (להלן: חברת הכבלים) - שהיא חברה קשורה למבקשת - יועבר למבקשת, על מנת שתוכל לעשות בו שימוש לצורך מתן שירותי גישה לספקי אינטרנט מהיר, וזאת בכפוף להוראות כל דין.

המונח "מידע" איננו מוגדר באופן עצמאי ברישיון או בהסכם, וכל שנאמר לגביו הוא: "לעניין סעיף 15 להסכם "מידע", לרבות: שם, מס' ת.ז./מס' תאגיד, כתובת, מס' מנוי, סטטוס חיבור, פרטים בעניין סוג ציוד הקצה, הציוד הביתי וכמותו, מועד תחילת שירות, הפסקת וניתוק שירות ומתכונת השירות שהזמין המנוי". הגדרה זו נוקטת בלשון של ריבוי ואין המדובר ברשימה סגורה של נתונים. מכאן, שנתונים אודות פרטי חשבון הבנק של הלקוח או אודות פעילות כלשהי המבוצעת באמצעות רשת הכבלים יכולים אף הם להיחשב כ"מידע" לצורך סעיף 15.4 להסכם. מידע מסוג זה יכול להיתפס על-ידי ההגדרה שבחוק הגנת הפרטיות, בין בשל נגיעתו למצבו הכלכלי של הלקוח ובין בשל כך שהוא עלול לפגוע ב"צנעת אישותו" או לרמז אודות דעותיו ואמונתו. לפיכך, מסירת מידע כגון דא מחברת הכבלים למבקשת תעמוד בניגוד להוראת סעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות ותוביל לקיפוח לקוחות. לאור זאת, נדרשת הבהרה כי המידע הנזכר בסעיף 15.4 הוא רק מידע הנחוץ למבקשת לשם חיבור הלקוח לשירות.