מה לעשות במקרה של העברת פעילות מעסק לחברה?

עסק של סוכנות מכוניות הפך לחברה בסוף שנת 2009. העסק העביר את מלאי המכוניות לחברה על ידי כך שהוציא חשבונית לחברה ללא מע"מ.
1. העסק טוען שפעל לפי סעיף 30(14) לחוק מע"מ. האם פעל נכון? או שהסעיף הנ"ל כלל לא חל על מלאי ויש להפעיל את סעיף 20 לחוק מע"מ?

האם על העסק לקבל אישור על ההעברה מרשות מע"מ ולהודיע לה על כך?
העסק הפך לחברה כפי שהוזכר מעלה, ובבדיקה כעת התברר שלא הועברה הודעה לרשות המסים (מס הכנסה) על העברת נכסים בתמורה למניות לפי סעיף 104א לפקודה (העברת מוניטין לחברה מהעסק), כאשר יש להודיע על כך בתוך 30 יום.

2. מה יש לעשות במקרה כזה? האם לפנות לרשות המסים (מס הכנסה) כעת ולדווח? האם יש אפשרות לא להתייחס כלל לסעיף 104א לפקודה במעבר מעסק לחברה, בטענה שאין מוניטין להעברה ואז אין אירוע מס?

עו"ד (רו"ח) רונן ארויו משיב:

לשאלה 1:
אף על פי שסעיף 104א' לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") מעניק דחיית מס על העברת נכסים לחברה בתמורה למניות בה, כשהגדרת "נכס" באותו סעיף אינה כוללת מפורשות "מלאי עסקי", בסעיף 30(א)(14) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "חוק מע"מ") לא מועט מלאי עסקי מהגדרת "נכס" שבחוק מע"מ, והיא כוללת כל טובין ומקרקעין.

לאור זאת, גם העברה של מלאי עסקי בתמורה למניות בחברה הקולטת בתנאי סעיף 30(א)(14) לחוק מע"מ (למשל, החזקה של 90% ומעלה בחברה לאחר ההעברה) היא עסקה שחל עליה מע"מ בשיעור אפס (לא פטור ממע"מ).

לשאלה 2:
ברור שאם אין מוניטין לעסק מבחינה עובדתית, אזי אין פה העברה של מוניטין, ולכן לא צריך לדווח על העברה לפי סעיף 104א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (כפי שמציע השואל בסיפא של שאלתו). עם זאת, תמיד יהיה מי שיטען כי יש לייחס איזשהו שווי למוניטין, ואז נשאלת השאלה - מה אירע כאן?

אפשרות אחת היא לטעון שלמעשה אין פה מכירה של המוניטין לחברה, אלא השכרה של המוניטין בתמורה לדמי שימוש נאותים (יש מודלים לחישוב שכזה). אם נלך לפי התזה הזאת, אזי גם כיום ניתן להעביר את נכס המוניטין לפי סעיף 104א לפקודה ללא איחור בדיווח. עם זאת, לא הייתי ממליץ לפעול בדרך זו, שכן מבחינה מעשית הדבר עשוי לעורר שאלות בדבר אי תשלום דמי השימוש הראויים לבעל המוניטין טרם ההעברה, או גרוע מכך - לטעון שאולי התנהגות הצדדים מלמדת על מכירה של ממש של מוניטין לחברה, בהעברת כל העסק אליה, ללא דיווח, ובקשה של דחיית המס לפי סעיף 104א' לפקודה.

אפשרות אחרת היא שהייתה העברה של המוניטין ולא השכרה, ודיווח מאוחר (כיום) על ההעברה לפי סעיף 104א' לפקודה שלכאורה בוצעה בעבר. גם זה אינו פתרון, מכיוון שלפי נתוני השאלה לא הייתה עסקה של מכירה של המוניטין בתמורה למניות לפי תנאי סעיף 104א' לפקודה.

כמו כן ישנה פסיקה אשר אינה מקבלת דיווח באיחור לשם קבלת הקלת מס כאשר יש דרישה לדיווח בתוך 30 יום [פסיקה בנוגע לסעיף 101 לפקודה כנוסחו טרם רפורמת 2003 - ראו עמ"ה 178/97 רוזנבוים אברהם ואח' נ' פקיד שומה ת"א 4, מיסים יד/3 (יוני 2000) ה-13 - אם כי ניתן להבחין בין המקרה שם, שבו האיחור בתביעת החלת סעיף 101 לפקודה נבע ממניפולציות, ובין המקרה שלפנינו, שבו יש שכחה בתום לב ללא כל תכנון מס].

ייתכן שהפתרון הוא דווקא לא לעשות דבר. אם תועלה טענת מכירת המוניטין לחברה, אזי ייתכן שהיחיד צריך להסכים לכך אם נעשתה לאחר 1.7.2003, כי אז אולי ידרוש טיפול שומתי סימטרי בצד החברה על ידי יצירת יתרת חו"ז לזכותו בה, אשר משמעותו אפשרות למשוך כספים כהחזר היתרה ללא כל חיוב במס כדיווידנד. כן יוכל לדרוש לתבוע בשיעור 10% בשנה למוניטין שנרכש.

מנגד ישנם גם סיכונים בכך שרשות המס יכולה לטעון כי למעשה היחיד השקיע את המוניטין בחברה כהשקעה בהון החברה בתמורה למניות או לפרמיה על מניות. במצב זה אין כל חו"ז בחברה ולא ניתן למשוך את הכספים ממנה, ומנגד אין פטור לפי סעיף 104א לפקודה, מכיוון שלא נתבקשה החלתו במועד (זו טענה קשה ולא הוגנת מבחינת רשות המס, אך אפשרית).

עוד ניתן לטעון כי גם תקנות מס הכנסה (שיעור פחת למוניטין), תשס"ג-2003 אינן חלות, שכן המוניטין נרכשו מקרוב ללא מטרה עסקית טהורה [ראו תקנה 2(א) לתקנות מס הכנסה (שיעור פחת למוניטין), התשס"ג-2003, הקובעת כך: "האמור בתקנה 1 (פחת למוניטין - ר"א) לא יחול ברכישת מוניטין מקרוב כהגדרתו בסעיף 105יא לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, או מתושב חוץ, אלא אם כן הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה שהרכישה היתה חיונית לצורך ייצור ההכנסה ונעשתה בתום לב ומטעמים עסקיים בלבד."]

*** התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.