מעמדה של חוות דעת משפטית (ואחרות)

עוד לא יבשה הדיו מעל פסק הדין בפרשת חברות תנובה ומאיר עזרא [1] (להלן: "תנובה"), אשר זעזעה את העולם העסקי וגרמה לסימן שאלה גדול בעניין חוות דעת שמעניקים בעלי מקצועות חופשיים ללקוחותיהם, ומייד פורסם פסק דין טגר. [2]

בראשית דברינו, נדגיש כי אמנם פרשות אלה עוסקת בחוות דעת שניתנה על ידי עורכי דין, אולם לפסיקת בית המשפט העליון ישנן השלכות חסרות תקדים על כל חוות דעת שניתנת על ידי מי מבעלי המקצועות החופשיים בישראל, דוגמת שמאים, מהנדסים, עורכי דין, רואי חשבון ועוד.

פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת טגר (להלן: "טגר") מציג עמדה שלכאורה סותרת לחלוטין את ההלכה שנקבעה בפרשת תנובה. כפי שנראה מהניתוח שלהלן, בעקבות שתי הפסיקות הללו אין זה ברור כיום מהו מעמדה של חוות דעת משפטית, בין שכתובה ובין שבעל פה.

סקירת הפסיקות:

פרשת תנובה פרשת תנובה עוסקת בהסדר שיתוף פעולה לייבוא ולשיווק בשר קפוא בין חברת תנובה וחברת מאיר עזרא. במסגרת ההסדר, תיאמו ביניהן החברות את מכסות שיווק הבשר של כל אחת מהן, את המחיר שייגבה עבור הבשר, את ההנחות שיינתנו, את ההוראות לעניין חלוקת הלקוחות ביניהן, ואף הסדירו את מניעת התחרות ביניהן. חשוב להדגיש כי עורכי הדין של כל אחת מן החברות גיבשו את העסקה כולה, ובכלל זה ניסוחם של הסכמים מהותיים הנוגעים לעסקה, בד בבד עם העובדה כי הם אלה אשר העניקו את חוות הדעת לצדדים בדבר חוקיות העסקה.

בשנת 2001 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים שחברות תנובה ומאיר עזרא היו, אומנם, צד בהסדר כובל שאסור על פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק"), אך החליט לזכות אותן ואת בעלי מניותיהן תחת הטענה כי ההסתמכות על חוות הדעת המשפטית הייתה בתום לב.

פסק הדין התבסס על בחינת סוגיית ההסתמכות על חוות דעת כשהיא מוצגת בעל פה וסוגיית היעדר המומחיות. לאחר בחינת השאלות המשפטיות הללו נקבע כי הן המשיבים והן עורכי דינם פעלו בנושא בתום לב ובאמונה כנה, כך שלא נפל פגם במעשיהם מבחינת דיני ההגבלים העסקיים, ועל כן זוכו.

עוד תכניות

כך בלשון בית המשפט המחוזי: "...טעותו היא טעות בלתי נמנעת באורח סביר, שיש בה כדי לשלול את אחריותו הפלילית..." [3] עוד קבע בית המשפט המחוזי כך: "אין בהיעדרה של חוות דעת בכתב כדי לפגום במשקלה של חוות הדעת או בסבירותה בעיני המשיבים, וכן אין בכך כדי להקים חשש שמדובר בחוות דעת שנועדה להכשיר שלא בתום לב את העסקה..." בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענות שהעלתה המדינה לעניין היעדר מומחיות מספקת של עורכי הדין, שייצגו את החברות, בתחום דיני ההגבלים העסקיים.על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.12.2001 הוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי הרשות להגבלים עסקיים.

הדיון בערעור בית המשפט העליון דן בערעור ונשיאת בית המשפט עליון, הגברת דורית בייניש, פסקה את פסק הדין. הדיון בערעור נסב סביב השאלה אם אכן מדובר בטעות כנה ובתום לב של הנאשמים. בית המשפט העליון דן בהרחבה בסוגיית "טעות במצב משפטי". מה שעמד לנגד עיניו היה הרצון לא לעודד בורות או עצימת עיניים לעניין הדין, מפני שכך יוכל כל אדם לצמצם את אחריותו הפלילית באשר למעשיו ולחמוק מעונש.

בית המשפט העליון מצטט מתוך מאמרה של פרופסור מרים גור אריה [4] את חובת החברה בכללותה ושל הפרטים בה כך: "...על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם ולוודא מה הם האיסורים המגבילים אותו בהתנהגותו..." עוד מוסיף ומדגיש בית המשפט כי החשש מהתחמקות מדין בשל "אי ידיעה" מתעורר ביתר שאת בעידן המודרני, עידן שבו כל אדם כפוף למספר רב של איסורים, בתחומים שאינם פשוטים ואפילו מורכבים מאוד לאדם מן היישוב. כך למשל, ענייני מיסוי, איכות הסביבה, הגבלים עסקיים וניירות ערך הם תחומים שנדרשת בהם מידה רבה של מומחיות מקצועית בכדי לאתר מהן הנורמות הרלוונטיות החלות במקרה מסוים, ומהם המוקשים המשפטיים שקיימים בסוגיות המועלות בפני עורך הדין.

פסיקת בית המשפט העליון קובעת כי גם לאחר קבלת ייעוץ משפטי אין מניעה מהרשעה בפלילים - אכן מהפכה של ממש, ולו בשל העובדה שהאמירה כי על הפרט מוטלת חובה להתעניין בחוק שפורסם מרוחקת מהמציאות היומיומית שבה אנו חיים, והרי לשם כך יש עורכי דין ובעלי מקצוע שזוהי תכלית עיסוקם. הלכה זו פותחת פתח למצב שבו גם כאשר לקוח פונה לקבל ייעוץ משפטי מעורך דינו, איש אמונו, ומסתמך באופן חד משמעי על חוות דעתו - הוא עלול להגיע לספסל הנאשמים ואף להיות מורשע בעבירה פלילית.

עוד קבע בית המשפט העליון כי הנאשמים הסתפקו בייעוץ שניתן בעל פה בלבד, ללא חוות דעת כתובה. ובלשון בית המשפט העליון: [5] "...הסתפקו במתן תשובה סתמית ובעל פה לשאלה משפטית שהציגו לעורכי דינם..." עוד נקבע: "...במקרים רבים לא יהיה בקבלת עצת עורך דין משום נקיטת כל האמצעים הסבירים לבירור הדין, ולפיכך, לא יהיה בה כדי להביא את הנאשם בגדרי הסייג..."

השאלה שנשאלה היא: באלו נסיבות תוכל הסתמכותו של נאשם על עצתו של עורך דינו להיות בבחינת נקיטה באמצעים סבירים, עד כדי היות טעותו טעות בלתי נמנעת אשר יש בה כדי לפטור את הנאשם מאחריות פלילית?

בית המשפט העליון התייחס לשאלה, וקבע כי חשוב לקבוע אמות מידה שיתוו גבולות של הגנה לנאשם בפלילים לאחר שהסתמך על חוות דעת משפטית, זאת על פי התכלית האמיתית שלשמה נקבע הפטור מאחריות בהיעדר יסוד האשמה.

בית המשפט מעלה חשש מפני רכישת חוות דעת מוזמנת מראש, בעיקר כאשר מדובר ב"עבירות כלכליות" מורכבות. בעבירות מסוג זה יכול להיווצר מצב שבו משפטן מוכשר ייתן חוות דעת משפטית אשר תתיישב בדיוק עם מעשיו של לקוחו. "...רבים הם המקרים שאפשר לכתוב שתי חוות דעת מקיפות ומלומדות שתזכינה לתשבחות מאת בית המשפט, ושתוצאותיהן תהיינה הפוכות...הוכחת זדון בכתיבת חוות דעת, כאמור, כמעט בלתי אפשרית , מה עוד שעורך דין אינו חייב לכתוב חוות דעת התואמת את מסקנתו של בית המשפט ובלבד שחוות הדעת תהא מבוססת כראוי, ואת זה לא יתקשה עורך דין טוב לעשות." [6]

פסק הדין סוגר את האפשרות שלפיה אדם יסתמך, בראש ובראשונה, על חוות דעת של עורך דין. הפתרון המוצע על ידי בית המשפט הוא כי הרשויות הרלוונטיות (לדוגמה: רשות המסים, הרשות לניירות ערך והרשות להגבלים עסקיים) הן אלו שיעניקו, בראש ובראשונה, מענה לסוגיות משפטיות שונות. לחוות דעת שתינתן על ידי הרשויות יהיה משקל רב יותר מחוות דעת של עורך דין פרטי. ייעוץ רשמי מסוג זה עשוי לפתור חלק מהקשיים שעלול לעורר ייעוץ משפטי פרטי.

הקביעה שדרך המלך היא השגת חוות דעת מהרשות השלטונית היא קביעה ראויה. ואולם לדעתנו, אין מקום לקבוע מסמרות בעניין הדרכים לפתרונות מצבים משפטיים שונים, אלא יש להעניק חופש משפטי, הן לאזרח והן לבעלי המקצוע. קשה להעלות על הדעת מצב שבו אזרח יפנה לרשות השלטונית הרלוונטית, ישאל אותה שאלות בעל פה או שאלות לקוניות בכתב, ויקבל תשובה ברורה ומדויקת הסוקרת בצורה מקצועית ומקיפה את כל המוקשים שעומדים בדרכו או שעלולים לעמוד בדרכו.

נדגיש כי מצב זה הוא לא אשמת הרשויות, ופסק הדין מבקש להסב את תשומת ליבו של המחוקק לבעיה. המחוקק הוא זה שיכול לדאוג להקמת גופים מקצועיים בכל רשות רלוונטית, אשר יאפשרו פניות אזרחים לקבלת ייעוץ משפטי.

עוד נציין כי אפילו אם יוקמו מחלקות מקצועיות יעילות, סביר להניח שבשנים הקרובות הרשויות השונות עדיין לא תוכלנה להתמודד עם עומס הפניות של האזרחים, וודאי שלא במהירות המספקת והנדרשת, כפי שעושים זאת בעלי המקצועות החופשיים מן המגזר הפרטי.

היבט נוסף אשר נבחן על ידי בית המשפט בפרשת תנובה הוא בחינת מיהו האדם הדורש את חוות הדעת. מבחן הסבירות מתייחס לכל אדם באופן שונה, ועל פי התפקיד שאותו הוא ממלא בחברה. אם מדובר באדם בעל עמדה בכירה וניסיון רב, אזי מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים בתחומי עיסוקו. בנסיבות כאלה, הסתמכות על עצת עורך הדין תוך עצימת עיניים תהיה פחות סבירה.

לפיכך, מבחן הסבירות ייושם על פי הנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאדם ולאפשרויות הקיימות עבורו לבירור המצב המשפטי. ככל שמדובר בסוגיה מורכבת ומסובכת, שאין עליה תשובה חד משמעית בדין - הרי ההסתמכות על חוות הדעת של עורך הדין סבירה. לעומת זאת, אם מדובר בסוגיה מורכבת פחות - תפחת סבירות ההסתמכות על חוות דעת של עורך דין כמכשירה את אותה התנהגות.

סיכום פרשת תנובה בפסק הדין קבעה נשיאת בית המשפט העליון, כבוד השופטת דורית בייניש, כמה קריטריונים לחסינות בשל חוות דעת משפטית והגנת טעות במצב משפטי שתיוחס ללקוח:

ראשית, על הלקוח לפרוש בפני עורך הדין את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה שבעניינו מתבקשת חוות הדעת; שנית, על הלקוח לפנות לעורך דין בעל מומחיות משפטית בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת. נקבע כי כאשר מדובר בעבירות כלכליות, דיני מס, דיני הגבלים עסקיים או דיני ניירות ערך - נדרש הלקוח לפנות לעורך דין שהוא בעל מומחיות באותו התחום.

"ובלשון בית המשפט שככלל אדם סביר הפועל בתום לב ומעוניין להימנע מהפרת החוק יכול לאתר ללא קושי רב במיוחד עורך דין בעל מומחיות בתחום הרלוונטי לעניינו..." במקרה זה ייבחן, כמובן, תום ליבו של הלקוח בעת בחירת עורך הדין לצורך הכנת חוות הדעת; קריטריון זה יוצר בעייתיות מסוימת. ברור לכל כי במקצוע עריכת הדין, ובמקצועות חופשיים נוספים, אין קריטריונים המגדירים ומסדירים מיהו מומחה ומהו תחום המומחיות שלו. כפי שבמקצועות הרפואה, למשל, ישנם קריטריונים ומאפיינים להגדרת מומחה, ייתכן שיש לעשות כן גם במקצועות חופשיים אחרים. לטעמנו, הדבר מרחיק לכת.

במצב הנוכחי, ייתכן מצב שלפיו הלקוח שכר את שירותיו של מומחה (לטעמו של הלקוח), ואילו בית המשפט יטען כי כלל לא מדובר במומחה. בל נשכח שאי מילוי קריטריון זה הביא לענישה פלילית בפרשת תנובה.

שלישית, על העצה המשפטית להיות בכתב. על כך נכתב בפסק הדין כי ייעוץ משפטי שלא יינתן בכתב לא יעמוד ברף הנדרש לקביעת היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר". הדרישה היא שההסתמכות תהא על חוות דעת עניינית, אשר ניתנת לאחר בדיקות מעמיקות ומבוססות, והיא דרישה לגיטימית; "על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב משפטי עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב."

רביעית, השימוש בחוות הדעת יהא רק כאשר אין אמצעים מתאימים יותר. על כך קובע פסק הדין כי אם ישנה אפשרות לפנות לרשות המוסמכת במסגרת פרה-רולינג, אזי יש לעשות כן, כי אם לא נעשה כן ישנה סבירות שתעלה טענה שלא ננקטו כל האמצעים הסבירים והראויים כדי למנוע טעות בדין - ואזי הטעות, ככל שתהיה כזו, תיחשב טעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. בפסק הדין צוין עוד כי אין מדובר ברשימה סגורה, ולפיכך פסיקות נוספות יוסיפו על אמות המידה כאמור.

בהכרעתו בפרשת תנובה, פסק בית המשפט כי הצדדים היו מודעים להסדר הכובל וכי הסתמכותם על הייעוץ המשפטי שניתן להם, כפי שניתן, הייתה בלתי סבירה, ולכן לא עומדת להם ההגנה של טעות במצב משפטי. מדובר במנהלים בכירים אשר אינם נחשבים ל"אדם מן היישוב" בתחום העסקים, ועל כן, למרות קבלת ייעוץ משפטי ועל אף הסתמכותם על חוות דעת של באי כוחם, הורשעו בדין.

פרשת טגר כמה ימים לאחר פסק הדין בפרשת תנובה פורסם פסק דין בבית המשפט העליון בפרשת טגר. למרבה הפלא, פסק דין טגר עסק גם הוא בהסדר כובל בין שתי חברות אשר תיאמו ביניהן כל פעולה באשר לרכישת חלקי חילוף של מטוסים. הן רכשו רכישה משותפת של ציוד, קיימו מלאי משותף, תיאמו את השיווק ואת חלוקת המחירים, וכן התחייבו זו לזו שלא למכור או לשווק חלקי חילוף בארצות שיוחדו לשיווק של החברה האחרת, על פי רשימות שצורפו לחוזה. גם במקרה דנן עורכי הדין של הצדדים הם אלה שערכו את ההסכמים המהותיים של החברות, והם אלה אשר נתנו חוות דעת בדבר חוקיות ההסכם.

בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשמים נוכח התקיימות כל תנאיו של סעיף 2(ב) לחוק, לאחר שדחה את טענת הנאשמים כי הסתמכו על חוות דעת של עורך דין, האומרת כי ההסדר שביצעו אינו כובל, זאת למרות הטענה כי עורכי הדין לא הפנו את תשומת ליבן של החברות לבעיה כלשהיא מבחינת ההגבלים העסקיים.

בית המשפט העליון בבית המשפט העליון שוב עלתה השאלה המשפטית מתי יוכל אדם, שעבר עבירה פלילית, לטעון לחפותו מפני שהסתמך על עצת עורך דינו. כבוד השופטת ד' ברלינר, בפסיקתה, אשר הסכימו איתה גם כבוד השופטת אסתר חיות וכבוד השופט אדמונד לוי, לא התעלמה מפסק הדין אשר ניתן בפרשת תנובה, אולם הציגה עמדה שונה, וניתן לומר אפילו סותרת.

בפסק הדין בפרשת טגר הודגש במפורש, ויש לומר ובצדק, כי אין לשלול מראש את האפשרות כי חוות דעתו של עורך דין תקים הגנה ללקוחו. גם במקרה שבו ישנה אפשרות לפרה-רולינג, אין מקום לקבוע כלל גורף האומר שחוות דעת הניתנת על ידי עורך דין פרטי לא תספיק כדי להעניק הגנה של "טעות במצב משפטי".

כך קובעת כבוד השופטת ברלינר: "...גם כאשר קיימת אפשרות לקבל פרה-רולינג איני בטוחה שיש מקום לקבוע כלל גורף שעצת עורך דין פרטי לא תספיק על מנת להקים טענה של טעות במצב משפטי...אין לקבוע מסמרות בנושא והבחינה צריכה להיעשות על בסיס העובדות הקונקרטיות." "כאשר פונה אדם לעורך דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון."

עובדות המקרה של פסק דין זה דומות לפרשת תנובה, אך קביעותיו שונות. בפרשת תנובה כבוד הנשיאה השופטת דורית בייניש הרשיעה את הנאשמים נוכח העובדה כי לא קיבלו חוות דעת מבוססת וכתובה, וכן לא פנו לרשות המוסמכת. זאת לעומת כבוד השופטת ברלינר בפרשת טגר, אשר זיכתה את הנאשמים - למרות העובדה כי לא מסרו את כל העובדות לעורכי הדין, למרות העובדה שלא קיבלו חוות דעת כתובה, ולמרות העובדה כי לא פנו לרשות המוסמכת.

לאור הפסיקות השונות בין פרשת תנובה לפרשת טגר, ואף ניתן לומר הפסיקות ההפוכות, כיום לא ברור מהי ההלכה הרווחת בעניין חוות דעת שמעניק עורך הדין או כל בעל מקצוע חופשי אחר.

לסיכום, הייעוץ המשפטי שנותנים בעלי המקצועות החופשיים ללקוחותיהם ניתן ללא דיחוי ועל פי הדינמיות בעולם העסקי, דבר אשר לא ניתן לקבל כיום מן הרשויות. כמו כן, עבודת הקודש שמבצעים בעלי מקצועות חופשיים בכלל, ועורכי דין בפרט, היא פעמים רבות מעין "שעת פסיכולוג" עבור הלקוח, ויש לכך חשיבות לא פחותה מהייעוץ המקצועי (המשפטי) עצמו. עם זאת, יש לזכור תמיד כי על בעלי המקצועות החופשיים להיות קפדנים ומדויקים בחוות הדעת שעליהן מסתמכים לקוחותיהם, ורק באמצעות הקפדה שכזו יוכלו הלקוחות להצדיק את מעשיהם בטענת "טעות במצב משפטי" - אם לא כן, הלקוחות עלולים לעמוד לדין פלילי ואף להיות מורשעים בו.

הערות הכותב: [1] על פי 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית ואח'. [2] על פי 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל. [3] ראה הערה [1] לעיל בעמוד 10 מול פסקה 14. [4] מ' גור אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך דין האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב (תשס"ב). [5] ראה הערה [1] לעיל עמוד 47 מול פסקה 41. [6] ב"צ להב "אי ידיעת הדין" מחקרי משפט (תשמ"ח) עמוד 205.

הכותב - ממשרד שגיב בלזר ושות', עורכי דין