העברת מניות חברה ללא תמורה, וקיזוז הפסדיה כנגד רווחים עתידיים

שאלה: ------------

חברה העוסקת ביבוא ובשיווק נעליים נקלעה להפסדים מצטברים בסך של כ-500,000 ש"ח, עקב ירידה ניכרת בהיקף המכירות. בעל החברה מעוניין להעביר את המניות שבבעלותו בערכן הנקוב, כלהלן: 64% לבנו ו-36% לשותף של בנו, המנהלים חנות למכירת נעליים כעצמאים. לחברה אין נכסים והתחייבויות מלבד ההפסד הצבור. הבן ושותפו מעוניינים להמשיך את פעילותם במכירות הנעליים לאחר העברת המניות אליהם, במסגרת פעילות החברה. כאמור, הפעילות הקודמת והעתידית היא באותו תחום - מכירות נעליים. השאלות: 1. האם אפשר להעביר את המניות ללא תמורה מהאב לבנו ולשותפו של הבן? 2. האם הבן ושותפו יכולים לקזז את הפסד הקיים בחברה מרווחים עתידיים שיהיו להם? תשובה: ------------ העברת המניות ללא תמורה סעיף 97 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") מפרט את העסקאות הפטורות ממס רווחי הון. סעיף 97(א)(5) לפקודה קובע כדלקמן: "ריווח הון יהיה פטור ממס אם הוא נובע מאחד מאלה:...מתנה לקרוב וכן מתנה ליחיד אחר אם שוכנע פקיד השומה כי המתנה ניתנה בתום לב, ובלבד שמקבל המתנה אינו תושב חוץ". [ההדגשה כאן ולהלן אינה במקור - אר"מ]. כלומר, אפשר לתת את המניות כמתנה פטורה ממס על פי סעיף 97 לפקודה, כל עוד מדובר בהעברה בתום לב. עם זאת, רשויות המס עלולות לטעון כי אין מדובר במתנה המועברת בתום לב לחבר אלא במכירה ללא תמורה, וכי לאור הערכת שווי של החברה יש לחשב את התמורה על פי סך שווי השוק שלה וכך לחשב את רווח ההון בעסקה. ניצול ההפסדים המועברים של החברה ההוראות בעניין קיזוז הפסדים מועברים מנויות בסעיף 28(ב) לפקודה, כדלקמן: "מקום שלא ניתן לקזז את כל ההפסד בשנת מס כאמור, יועבר סכום ההפסד שלא קוזז לשנים הבאות בזו אחר זו ויקוזזו כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם באותן השנים מעסק או משלח יד, לרבות ריווח הון בעסק או משלח יד, או שיקוזז כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם, באותן השנים, לפי סעיף 2(2) בהתקיים כל התנאים המפורטים להלן, והכל ובלבד שאם ניתן לקזז את ההפסד באחת השנים, לא יותר לקזזו בשנה שלאחריה." בפרשת רובינשטיין (ע"א 3415/97) נדון עניינה של חברה אשר עסקה בגידול דגי נוי וצברה הפסדים עסקיים רבים. החברה נרכשה על ידי רובינשטיין. במועד הרכישה לא היו לחברה נכסים ואף לא התקיימה בה כל פעילות עסקית. לאחר הרכישה השתנה שם החברה והיא החלה בפעילות בתחום הנדל"ן. באותו מקרה ביקש רובינשטיין, רוכש השליטה, לקזז את הפסדיה המועברים של החברה שנרכשה כנגד רווחים שצברה מפעילותה החדשה. בית המשפט העליון בחן אם הייתה תכלית כלכלית-מסחרית לרכישת השליטה מלבד הרצון לקזז את ההפסדים המועברים, וקבע כי במקרה שבו אין מטרה מסחרית כלשהי מאחורי העסקה, אלא מטרה דומיננטית לקזז את ההפסדים הצבורים - תיחשב העסקה לעסקה מלאכותית ולכן קיזוז ההפסד לא יותר. באותו פסק דין ובפסקי דין נוספים הדגיש בית המשפט כי על אף השינוי בזהות בעלי המניות, מדובר בקיזוז הפסדים על ידי אותה ישות משפטית (החברה), ומכאן עצם השינוי בזהות בעל השליטה אינו מבטל את הזכות לקזז הפסדים מועברים לאחר רכישת השליטה בחברה, ויש לבחון כל מקרה לגופו. לאור האמור לעיל, ככל שתמשיך פעילות החברה במתכונתה הרגילה (כך שלמעשה לא יחול כל שינוי בחברה מלבד השינוי בזהות בעלי המניות), וכן בהנחה כי מאחורי עסקת העברת המניות לבן ולשותפו עומדת מטרה מסחרית לחידוש פעילות החברה, ומטרה זו היא המטרה הדומיננטית לביצוע העסקה - בהחלט קיים בסיס להנחה כי יותרו בקיזוז הפסדיה המועברים של החברה כנגד רווחיה העתידיים. המשיבה - שותפה במשרד שטיינמץ, עמינח ושות', רואי חשבון, משרד המתמחה בתחומי המיסוי השונים (מס הכנסה, מיסוי בין-לאומי, מע"מ, קבלנים, מיסוי שוק ההון, הייטק), ומדורג בין עשרת המשרדים הגדולים בישראל www.cpa.co.il התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן