ערעור מס הכנסה של חברה בתחום התקשורת

תקציר ע"מ 1129/02 טלמנג'מנט סולושנז בע"מ נ' פקיד שומה חולון

בית המשפט המחוזי בתל אביב דן בערעורה של חברה בתחום של ניטור שיחות טלפון ומערכות הפעלה למרכזיות טלפוניות במגוון סוגיות, וביניהן היקף הפטור ממס לפי החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן: "החוק"), אינטגרליות הכנסות המימון שנבעו כתוצאה מכספי הנפקת המערערת, מחילת חובות לחברות בנות, ניכוי חובות רעים וניכוי הוצאות שיווק מניות ואגרות לנאסד"ק. השאלה המשפטית והרקע העובדתי המערערת החלה פעילותה בשנת 1996, ועוסקת בתחום של ניטור שיחות טלפון ומערכות הפעלה למרכזיות טלפוניות. עם הקמת המערערת השקיעה בה החברה האם, שהיא חברה הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. במחצית הראשונה של שנת 1997 הנפיקה המערערת את מניותיה בנאסד"ק. בין הצדדים ניטשות שש מחלוקות שונות ונפרדות, המרכזיות שבהן מפורטות להלן. דיון הפטור ממס לפי החוק - המחלוקת הראשונה שבין הצדדים נוגעת לשאלת תקופת זכאותה של המערערת לפטור ממס מכוח סעיף 51(ב)(3) לחוק. בסעיף נקבעים שני מסלולים שונים של פטור ממס: סעיף קטן (א) שבו נקבע מסלול המקנה פטור ממס במשך ארבע שנים, וסעיף קטן (ב) שבו נקבע מסלול המקנה פטור ממס במשך שנתיים בלבד בכל מקרה אחר. מסלול ארבע השנים יחול רק שעה שבחברה בעלת המפעל המאושר התקיימו תנאי הזכאות לערבות המדינה לפי סעיף 40יג(א) לחוק, והיא החליטה לוותר על זכאותה לערבות זו. הצדדים במקרה זה חלוקים בנוגע להתקיימות התנאי השני - השקעת הון עצמי מזערי בחברה על ידי בעלי מניותיה. לטענת המשיב, ההשקעה בהון עצמי מזערי עומדת על סך של כ-89,000 דולר בתוכנית הרלוונטית, פחות מהסכום המינימלי של 100,000 דולר אשר נקבע בסעיף 40יב לחוק. מנגד טוענת המערערת כי עמדה בתנאי ההון העצמי המזערי, שכן עם הקמת המערערת השקיעה בה חברת האם סך של כחמישה מיליוני דולרים, באמצעות העברת נכסים כנגד הקצאת מניות לפי סעיף 104א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961. נכסים אלו כללו יתרות לקוחות בסכום של כ-8.5 מיליון ש"ח השקולות לטענתה באופן מהותי למזומן, וכן נכסים מוחשיים אשר שווים מוערך ב-1.4 מיליון ש"ח העונים על הצורך בהון עצמי מזערי לפי הסיפה של סעיף 40יב לחוק, שבו נקבע כי "המינהלה רשאית לאשר, במקום השקעה במזומנים, העברת מקרקעין או נכסים מוחשיים אחרים לבעלות המפעל...". הדיון - אין זכר בחוק לגישת המערערת שלפיה יתרות לקוחות שקולות למזומן, ולא בכדי. חובו של לקוח אינו מובטח וקיימים סיכוני גבייה אשר מערפלים את שוויו האמתי; חובו של לקוח אינו נזיל באותה המידה כמו כסף מזומן; וייתכנו מגבלות על סחירות חובו של לקוח, הן מכוח חוק והן מכוח טעמים עסקיים. אמנם מדובר בנכס נזיל יחסית ומשום כך דומה במידה מסוימת למזומן, אך הוא אינו זהה לו. מאחר שקיימים הבדלים מהותיים בין יתרת לקוח לבין כסף מזומן, ניתן יהיה להתייחס ליתרת הלקוח כתחליף למזומן רק כאשר המחוקק ציווה כך בחוק. בסעיף 40יב לחוק נוקט המחוקק בלשון ברורה ודורש כי ישולמו "מזומנים", כלומר כסף ולא שווה-כסף, בגין המניות שהונפקו. בניגוד ליתרות לקוחות, המחוקק מתיר מפורשות לראות בהעברת נכסים מוחשיים תחליף להשקעה במזומן במקרים מסוימים. עם זאת, הדבר כפוף לשיקול דעת המינהלה ולקביעת שווי הנכסים על ידי פקיד השומה. לא מדובר בהליך פורמלי גרידא, אלא בהליך מהותי. במקרה דנן לא ביקשה המערערת מהמינהלה לאשר העברת נכסים מוחשיים במקום השקעה במזומן, וממילא לא ניתן אישור שכזה. מאחר שהאישור הוא בבחינת תנאי מהותי, לא ניתן לראות בהעברה של נכסים מוחשיים במקרה זה תחליף לדרישת ההון העצמי המזערי. הכנסות המימון שנבעו כתוצאה מכספי הנפקת המערערת - האם הכנסות המימון של המערערת הן הכנסות מעסק? על פי הפסיקה התנאי הראשון הוא כי מקור ההון שהניב את הכנסות המימון הוא בפעילות העסקית של החברה. במקרה דנן נבעו כספי הפיקדון מהתקבולים שקיבלה המערערת מהנפקתה בנאסד"ק. לכאורה די בכך לקבוע כי ההון אינו נובע מהפעילות העסקית של החברה, ולכן לכאורה לא מתקיים התנאי הראשון וההכרחי. עם זאת, קריאה תכליתית של התנאי תוביל למסקנה שונה. ברי כי לא הייתה בכוונת בית המשפט העליון לטעון כי שטרות הכסף שהופקו בפעילות העסקית הם אלו שהושקעו. התכלית שבבסיס תנאי זה היא להוכיח שההון מומן מבחינה מהותית על ידי הפעילות העסקית. במקרה דנן עמדו רווחי המערערת לפני מס על סכום של כתשעה מיליוני ש"ח. כשם שהפקידה את כספי ההנפקה בפיקדון ומימנה פעילותה השוטפת באמצעות רווחיה, יכולה הייתה לנהוג הפוך. קשה להלום את הטענה שכספי ההנפקה שונים באיזשהו אופן מכל מזומן אחר שבידי החברה. כאשר ברור שלנישום יש אפשרות לממן מפעילותו העסקית את ההון שהניב את הכנסות המימון - די בכך כדי לראות את התנאי הראשון כאילו התקיים. התנאי השני קובע כי ההון המושקע צריך להיות קשור ישירות להתחייבויות הנישום, כלומר הנישום משתמש בהון המושקע לא לשם צבירת רווחים אלא לשם מימון ההתחייבויות השוטפות שלו הנובעות מהפעילות העסקית השוטפת. בדוחותיה הכספיים המבוקרים של המערערת לימים 31.12.1997 ו-31.12.1998 ניתן לזהות כי האשראי לזמן קצר שנטלה עומד על 21,000 ש"ח ו-24,000 ש"ח, בהתאמה. בדומה, ההלוואות לזמן ארוך שנטלה על עצמה על פי הדוחות הכספיים האמורים היו 63,000 ש"ח ו-45,000 ש"ח בלבד בימים 31.12.1997 ו-31.12.1998, בהתאמה. מדובר בסכומים שוליים ביחס לפיקדון בגובה של כתשעה מיליוני ש"ח. אם כך, התנאי השני אינו מתקיים בענייננו, כלומר אין קשר ישיר בין ההון המושקע לבין ההתחייבויות של הנישום. די בכך בכדי לקבוע כי הכנסות המימון אינן אינטגרליות לפעילות העסקית של המערערת. למעלה מהצורך יש לציין גם כי התנאי השלישי - משך השקעה קצר, ומימוש שנועד לשמש בפעילות השוטפת של העסק - אינו מתקיים. בעצם לא היה כל קשר ישיר בין כספי הפיקדון לבין התחייבויות או פעילותה העסקית של המערערת. הקשר בין כספי הפיקדון לבין פעילות המערערת, ככל שקיים, הוא לכל היותר קשר עקיף. בית המשפט קבע בהלכותיו את הצורך בהוכחת קשר ישיר בין כספי ההשקעה לבין הפעילות העסקית של הנישום, מאחר שכפי שהטעים נכונה בא כוחה של המערערת, כל גישה אחרת תגרור את התוצאה הבלתי רצויה שבה כל פיקדון ייחשב אינטגרלי לפעילות העסקית של הנישום. מחילת החובות לחברות הבנות - במקרה דנן עסקינן בשתי מחילות חוב שביצעה המערערת לחברות בנות שלה. בשנת המס 1998 נוצר למערערת הפסד הון בסך כ-4,900,000 ש"ח כתוצאה ממחילת חוב לחברת הבת, MTS. המשיב טוען מנגד כי מייצגי המערערת הציגו לפניו מצג כי חברת MTS חדלה לפעול בשנת 1999, אך בעצם לא כך הדבר. חברת MTS נותרה פעילה, הגישה דוחות מס בארצות הברית ואף הוזרמה לתוכה פעילות של חברה אחרת. זאת ועוד, גם לאחר המחילה המשיכה הפעילות העסקית של המערערת מול MTS, וכן המערערת המשיכה לחייב את MTS בהפרשי הצמדה וריבית בגין יתרת הלוואות שהעניקה ל-MTS אשר לא נמחלו. לאור האמור הסיק המשיב כי החוב אינו אבוד ובכוונת המערערת לגבותו בעתיד. בשנת המס 1999 נוצר למערערת הפסד בסך כ-1,615,000 ש"ח עקב מחילת חוב לחברת טלג'נט. גם בנוגע לחוב זה טוען המשיב כי סירובו להכיר בהפסד ההון נובע מכך שלא הוכח שחברת טלג'נט הייתה חדלת פירעון, ולא הוכח כי המחילה היא אמתית. המשיב עומד על כך שבשנת 1999 עוד הייתה טלג'נט פעילה, ולא הופיעה הערת "עסק חי" בדוחותיה הכספיים. רק בשנת 2000 הפסיקה החברה את פעילותה וחדלה לפעול, ולכן נכון להכיר בהפסד הון ממחילת חוב רק בשנה זו. דיון - על פי הפסיקה, על מחילת החוב יש ללמוד מהתנהגות הצדדים - האם מהתנהגותם עולה כי ויתר בעל החוב על גביית החוב ושמט אותו בפועל? ודוק, התנהגות הצדדים ולא צד אחד בלבד היא שתלמד על מחילת החוב. מדובר בפעולה רצונית דו-צדדית, ולא די בכוונת החייב לא לשלם את חובו אלא יש לבחון את שני הצדדים וכוונותיהם. עוד נדרש כי הפיגור בתשלום יהיה משמעותי ביותר ויעיד באופן מובהק על מחילת החוב על ידי הנושה. במקרים שונים הקבילו בתי המשפט את מחילת החוב אצל הנמחל להכרה בחוב אבוד או חוב רע אצל המוחל. חדלות פירעון של החייב עשויה להוביל למסקנה כי הנושה מחל על החוב, אך כפי שלא בכל מקרה של חדלות פירעון נסיק שבהכרח מחל הנושה על החוב, כך לא בכל מקרה שבו החייב ממשיך בפעילותו יש להסיק בהכרח כי לא מחל הנושה על החוב. אפשר שהחייב המשיך בפעילותו ואף שגשג, ועדיין בחר הנושה למחול על החוב, לדוגמה - מצב שבו עומדת חברה בפני הנפקה בבורסה או לקראת גיוס משקיעים אחר ותוצאותיה העסקיות חיוביות, אך בעל השליטה מעוניין לשפר עוד את דוחותיה הכספיים לקראת ההנפקה המצופה ולכן הוא בוחר למחול על חובו. בעל השליטה יכול להמשיך בפעילות העסקית השוטפת מול החברה שבבעלותו למרות מחילת החוב, ואין בכך להעיד כי לא מחל על החוב או על חלקו. לו מחילת החוב נעשתה בכנות ובעל השליטה באמת ויתר על החוב המגיע לו מטעמיו שלו, הרי יש להכיר בהכנסה אצל החברה וברווח או בהפסד הון אצל בעל השליטה. מדובר בשאלה עובדתית - האם נמחל החוב, כלומר האם ויתרו הצדדים על החוב והוא לא צפוי להיפרע בעתיד? במקרה זה, נראה שמבחינה עובדתית אכן נמחל החוב. המערערת רשמה בספריה הפסד ממחילת החוב, וכן הציגה מכתב מרואה החשבון של חברת MTS שלפיו החברה דיווחה על הכנסה ממחילת החוב בארצות הברית. נראה כי שני הצדדים השלימו בכנות עם כך שהחוב לא ייפרע לעולם. המשיב לא הצליח להציג ולו ראיה אחת לכך שהחוב נפרע או שיש כוונה לפרוע אותו בעתיד, מלבד העובדה שהטעם המסחרי ביסוד מעשי המערערת אינו ברור לו. יש לזכור שהמשיב לא טען כי העסקה היא עסקה מלאכותית, כלומר עסקה שטעמיה פיסקאליים ולא מסחריים, אלא רק כי בכוונת הצדדים לפרוע את החוב ביום מן הימים. מסקנה זו אינה מבוססת בראיות ואינה מתיישבת עם התנהגות הצדדים. עתה יש לבחון מהו שווי החוב של חברת MTS שנמחק. המערערת טוענת כי שווי החוב הוא אפסי. ברם, התנהגות המערערת עצמה מעידה על כך ששווי החוב אינו אפסי. המערערת מחלה רק על חלק מהחוב, וסכום של 2,716,826 ש"ח נותר כחוב תלוי ועומד שהמערערת מצפה לפירעונו ואף דורשת בגינו הפרשי הצמדה וריבית. היעלה על הדעת שמחד גיסא תטען המערערת כי MTS אינה מסוגלת לפרוע חובותיה עקב סכנה ממשית לפשיטת רגל, אך מאידך גיסא תמשיך לדרוש חוב בגובה של כשלושה מיליוני ש"ח? התנהגות הצדדים מעידה כי MTS עוד יכולה לפרוע חובותיה, ולפיכך השווי רחוק מאפסי. לאור האמור נפסק כי שווי החוב שנמחל, כלומר התמורה, אינו אפסי. במקרה זה אין להתערב בעמדת המשיב, ולפיכך יש לקבל את גישתו כי לא נוצר למערערת כל הפסד הון ממחילת החוב. בנוגע לחוב שנמחל על ידי המערערת לחברת טלג'נט - הצדדים חלוקים בדבר עיתוי מחילת החוב, כאשר המשיב טוען שמאחר שטלג'נט הפסיקה פעילותה רק בשנת 2000 - מחילת החוב היא בשנה זו ולא בשנת 1999. מהראיות עולה כי ברגע שבו חלפה שנת 1999 והחלה שנת 2000, הפסיקה טלג'נט פעילותה - חזקה כי מדובר באירוע מתוכנן מראש וסביר להניח כי כבר בשנת 1999 ידעה המערערת כי אפסו סיכויי הגבייה, שכן החברה צפויה להפסיק פעילותה. לפיכך, נקבע כי מחילת החוב התבצעה בשנת 1999 כטענת המערערת. יש להידרש לשאלת התמורה לצורך חישוב גובה הפסד ההון שנוצר מהמחילה. גם כאן מתבססת המערערת על חוות דעתו של המומחה מטעמה שקבע כי לטלג'נט צפוי תזרים מזומנים שלילי בעתיד הנראה לעין, וכי החברה נמצאת בסיכון גבוה לפשיטת רגל. לאור זאת טוענת המערערת כי שווי החוב שנמחל הוא אפסי, ולכן יש להכיר בהפסד הון בגובה מלוא החוב. במקרה זה התקבלה טענת המערערת בנוגע לשווי החוב האפסי. הוצאות שיווק מניות ואגרות לנאסד"ק - ההוצאות לשיווק המניות בנאסד"ק משמשות את המערערת לשם שמירה על מחיר המניה. תשלומי אגרה לנאסד"ק מתחייבים כדי שלא תימחק החברה מן המסחר בגוף זה. תשלומים אילו אינם תשלום הבא בגדר "שמירה על הקיים" במובן שמירה על ההון המפיק הכנסה. גיוסי הון אינם הכנסה שהיא תשואה על הון באופן ישיר מספיק כדי לעמוד בהגדרת "הכנסה פירותית", וכך גם הוצאות האגרה. המשך סחירות החברה קודם משרתת את בעלי המניות רק ברובד השני - נשמרת תשתית לגיוסים עתידיים במסגרת אותו גוף. שימור תשתית זו היא השקעה בהון ולא שמירה על הון מפיק הכנסה, משום שכאמור גיוס הון אינו תשואה ישירה על הון. לכאורה על פי גישת המערערת, כל הוצאה שנועדה "לשמר" את בעלי המניות והמניות שבידיהם באה בגדר שמירה על הקיים, קרי כהוצאה שוטפת. דומה כי הוצאות אילו אינן אינטגרליות בייצור הכנסה גם על פי המבחנים הפחות נוקשים שהתפתחו בשנים האחרונות. ניכוי חובות רעים - בשנות המס 1998 ו-1999 דרשה המערערת הוצאה בגין שלושה חובות רעים של שלוש חברות זרות. המשיב סירב להכיר בהוצאות אלו. הפסיקה קבעה בעבר כי אין הכרח להוכיח כי הוגשה תביעה, ננקטו הליכי הוצאה לפועל, או שהחייב נכנס להליכי פשיטת רגל או פירוק, אלא די בכך שהוצאות הגבייה תעלנה על תוצאותיה. מנגד, אף אין להסתפק בהכרזה בעלמא של הנישום כי אפסו סיכויי גביית החוב. הדרישה שהונחה בפסיקה לרף ראייתי גבוה יחסית בהוכחת חוב אבוד נעוצה בחשש שהצהרה של הנישום אשר אינה מגובה בראיות - עלולה להוביל להכרה בחוב רע באופן שאינו מוצדק, וכך לא יחויב הנישום במס אמת. עם זאת, אל למשיב למנוע מהנישום להכיר בהוצאה בגין חוב רע שהשתכנע בקיומו רק משום שמאמצי הגבייה של הנישום לקו בחסר לטעמו. אסור למשיב להתערב בשיקוליו העסקיים - וביניהם שיקולי הגבייה - של הנישום. עליו רק לבחון אם הוצגו בפניו די ראיות שיוכיחו כי החוב אכן נהפך לחוב רע בשנת מס פלונית. בית המשפט פסק כי בנוגע לחלק מהחובות יש להכיר בחוב כחוב אבוד, ובנוגע לחלקם האחר - אין מקום להכיר בהם כחוב אבוד בשנה שבה נתבעו. רכישת מערכות הטללוג - לו היה מדובר במלאי כטענת המערערת שביקשה לנכות הוצאה זו כהוצאה שוטפת, הייתה מסוגלת המערערת להציג מחירון הכולל את המוצר או למצער חשבוניות המעידות כי המוצר נמכר ללקוח חיצוני. מאחר שלא עשתה כן, לא הרימה המערערת את הנטל להוכיח כי מדובר במלאי. לפיכך נקבע כי מערכות הטללוג שנרכשו בסך 148,000 ש"ח הן בבחינת רכוש קבוע אצל המערערת. ככל שמדובר בנכס בר פחת - הוא יותר בניכוי כמובן. תוצאה הערעור נדחה בחלקו והתקבל בחלקו, כל צד יישא בהוצאותיו.

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב לפני כב' השופט מגן אלטוביה ניתן ב-17.10.2012