אפליה בגובה שכר עבודה בין עובד לעובדת ודרכי הפיצוי בגינה

בחוק הישראלי קיימים שני חוקים העוסקים בהגנה על זכויות העובדים, האחד הוא חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק שכר שווה") והאחר הוא חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"). במאמר זה נסקור חוקים אלה ואת המגמה בדבר מתן פיצויים לעובד בגין אפליה בגובה שכר במקום עבודה. מטרת חוק שכר שווה היא "לקדם שוויון ולמנוע אפליה בין המינים בכל הנוגע לשכר או לכל גמול אחר בקשר לעבודה" (סעיף 1 לחוק שלעיל). לשם כך קובע החוק איסור להפלות בגובה השכר או כל גמול אחר הניתן על ידי המעביד לעובד או עבורו בקשר לעבודתו, בין עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד, באותו מקום עבודה, באותה עבודה שוות ערך (סעיף 2 לחוק שלעיל). לעניין קיומה של אפליה בעבודה שוות ערך - אין חובה שיהיה מדובר באותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אלא עליהן להיות בעלות משקל שווה בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות (סעיף 3 לחוק שלעיל). הפרש בשכר בין עובד לעובדת (בהתאם לנסיבות שלעיל) יתאפשר כאשר קיים טעם ענייני לפער בשכר בין העובדים. מדובר בשוני מהותי המתחייב מאופייה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאוגרפי של מקום העבודה (סעיף 6(א) לחוק שלעיל). על המעביד מוטל נטל ההוכחה לקיומו של שוני מהותי זה וזאת ללא שיידרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין השוני המהותי לצידוק במתן שכר שונה (סעיף 6(ב) לחוק שלעיל). בנוגע להוכחת קיומו של טעם ענייני לפער בשכר בין עובדים קבעה הפסיקה כי יש להוכיח הבדל בכישורים המקצועיים או בתרומה למקום העבודה וזאת גם במקרה שבו עבודת העובדים שונה אך עוסקת באותו התחום (לדוגמה עיסוק במכירות אך מכירת מוצרים שונים). כאשר לא נמצאה הצדקה להבדל בשכר בין עובדים במקום שבו העבודה היא שוות ערך, תיחשב פעולה זו לאפליה פסולה שבגינה זכאי העובד המופלה לקבל פיצויים. בכך מתקיים עקרון השוויון האריסטוטלי ולפיו יש לתת יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, קרי, אם אין הבדל מהותי בן שני עובדים המצדיק אפליה ביניהם, יש להתייחס אליהם באופן שווה וכל סטייה מהשוויון מצריכה הצדקה. כאמור, חוק שכר שווה הוא חוק העוסק במקרה הספציפי של אפליה בגובה שכר (או כל גמול אחר) במקום העבודה על רקע מין. לעומתו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה הוא חוק כללי האוסר אפליה בכמה תחומים, לא רק בין עובדים במקום עבודה ולא רק על רקע מין. חוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר אפליה של מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה בקבלתם לעבודה, בתנאי העבודה, בקידום בעבודה, בהכשרה או השתלמות מקצועית, בפיטורים או פיצויי פיטורים, בהטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה וזאת "מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים" (סעיף 2(א) לחוק זה). נוסף על כך אוסר חוק שוויון הזדמנויות בעבודה על אפליה בין עובדים של קבלן כוח אדם המועסקים אצל מעביד ובין מועמדים לעבודה שהופנו אל המעביד בידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה (סעיף 2(א1)(א) לחוק זה). רק במקום שבו האפליה מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה אין רואים בה אפליה פסולה (סעיף 2(ג) לחוק זה). מגמת בתי הדין לעבודה היא לפרש זאת בצמצום לפי מטרת החוק ותכליתו. כך לדוגמה בפס"ד גסטטנר[1] שבו נדחתה אישה שניסתה להתקבל למכרז עבודה הדורש יכולות עבודה פיזיות (יכולת סחיבה של 50 ק"ג) בטענה כי אין היא בעלת היכולות הנדרשות עקב מינה, קבע בית הדין כי דחיית קבלה לעבודה על בסיס טענה גורפת שנשים הן חלשות היא אפליה וכי יש לבדוק התאמת כל מתמודד לגופו לתפקיד. לאור קיומם של שני החוקים האמורים לעיל, המגנים שניהם מפני אפליה במקום העבודה, יש מקום להניח כי במקרה שבו קיימת אפליה העונה על התנאים הנדרשים בשני החוקים ניתן יהיה לקבל כפל פיצוי. לדבר יש נפקות נוכח השוני בין החוקים לעניין אופן הוכחת האפליה והעברת נטל הוכחה. בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בניגוד לחוק שכר שווה בעבודה, על הטוען לאפליה להוכיח ולהראות את קיומו של קשר סיבתי בין הפער בשכר לבין מינו של העובד (להוכיח קשר סיבתי שהמעביד מפלה) ואין צורך להוכיח כוונה להפלות מצדו . בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קיימת אפשרות שאינה קיימת בחוק שכר שווה בעבודה אם העובד הצליח להוכיח כי התקיימו בו התנאים או הכישורים שנקבעו על ידי המעביד לאותו עניין שלגביו מתעוררת טענת האפליה (סעיף 9(א) לחוק זה), יש באפשרותו להעביר למעביד את נטל ההוכחה להיעדר קיומם של שיקולים פסולים לעניין האפליה. מקריאה משולבת של הוראות סעיף 2 ו-9 לחוק שוויון הזדמנויות ניתן לראות כי הנטל המוטל על העובד הוא נטל קל יחסית. הנטל הקל נובע מהקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד וכן על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד. נוכח זאת קבעה הפסיקה כי אין לקבוע רף גבוה במיוחד ותנאי סף נוקשים לשאלת העמידה במבחן הוכחת קיומן של ראיות לאפליה והדבר ייקבע בהתאם לכלל נסיבות העניין. הפסיקה הכירה בכך שהנסיבות המצוינות בסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה שבהן יועבר נטל ההוכחה לכתפי המעביד הן רק דוגמה אחת וכי העברת הנטל אפשרית גם בנסיבות אחרות. סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אינו קובע, אם כן, הסדר ממצה ובלעדי באשר להעברת נטל ההוכחה. בניגוד לחוק שכר שווה ניתן לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה לפסוק פיצויים לעובד מבלי שזה הוכיח נזק. מענה לשאלת כפל הפיצוי ניתן לאחרונה בבג"ץ אורית גורן נ' הום סנטר[2] אשר קובע כי הוכחת עילה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד אינה מבססת באופן אוטומטי עילת תביעה גם לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. בג"ץ קובע בפסק הדין זה כי הוכחת העילה לפי חוק שכר שווה (נטל קל יחסית המוטל על העובד כפי שצוין לעיל), קרי הוכחת קיומה של אפליה בשכר מחמת מין (שלא עלה בידי המעביד להצביע על טעם ענייני לקיומה לפי סעיף 6(א) לחוק שכר שווה) תאפשר להעביר את הנטל למעביד לסתור את טענת האפליה (כאמור בסעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות) ולהוכיח כי אין קשר סיבתי בין הפער בשכר לבין מין העובד כאמור בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות. אם יעמוד המעביד בנטל זה ויוכיח כי מין העובד לא היה אחד השיקולים שהביאו להחלטה בדבר שכרו, או אז לא תקום לעובד עילת תביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות. לעומת זאת, אם לא יעלה בידי המעביד לעמוד בנטל האמור, המסקנה המתחייבת תהיה כי קמה לעובד עילה הן לפי חוק שכר שווה והן לפי חוק שוויון הזדמנויות. פסק דין זה ממחיש את מגמת בתי הדין לעבודה הנוטים להגן על העובד הנתפס בעיניהם כחלש אל מול המעביד "החזק". כך, באפשרות של מתן כפל פיצוי בהתקיימות תנאים מסוימים, נותן פסק הדין תמריץ נוסף למניעת אפליה של עובד בידי המעביד ולמעשה מקנה הגנה נוספת לעובד מפני אפליה כאמור.

הערות הכותב: [1] דב"ע נא/3-8 מדינת ישראל - גסטטנר ישראל בע"מ, פד"ע כד 65 (1992). [2] בגץ 1758/11 אורית גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ

(*) המידע באדיבות "נטו+" - כתב העת לעבודה ולניהול משאבי אנוש מבית "חשבים-HPS"