המבחן הקובע - אופן השימוש בפועל

בפסק דין חדש קובע בית המשפט העליון כי המבחן הקובע לעניין מיסוי נדל"ן אינו אופן הרישום בטאבו אלא אופן השימוש בפועל

לאחרונה ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין בעניינה של אריאלה שיין (ע"א 8469/11) בנוגע למכירת דירה שהתקבלה בירושה. בשנת 2005 מכרה הגברת שיין חלק מזכויותיה לאחיה, וביקשה פטור ממס למכירה כל ארבע שנים על פי סעיף 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"). בשנת 2007 מכרו היא ואחיה את מלוא זכויותיהם בנכס לצד ג', והנישומה ביקשה המרה של הפטור מ-2005 לפטור לפי סעיף 49ב(5) לחוק המוענק למכירת דירת ירושה. ככל שהיה מומר הפטור, הייתה זכאית הגברת שיין לבקש פטור נוסף בשנת 2007 אף שטרם חלפו ארבע שנים. בעוד לא התעוררה מחלוקת מהותית בנוגע לעצם הזכות להמיר את הפטור, התעוררה השאלה אם הנכס נחשב "דירת מגורים אחת בלבד" כנדרש בסעיף 49ב(5) לחוק, או שמא פוצלה הדירה לשתי דירות נפרדות, שאז אין זכאות לפטור. ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל אביב, בדעת רב מפי השופטת בדימוס שטרנברג אליעז וכנגד דעת מיעוט של חבר הוועדה מרגליות, פסקה לטובת הגברת שיין. הנימוק העיקרי היה שהדירה הייתה רשומה בפנקסי המקרקעין כדירה יחידה, ולגישת הוועדה קובע המבחן הקנייני. מנהל מיסוי מקרקעין ערער לבית המשפט העליון וערעורו התקבל. נקבע כי בכל מקרה לא הייתה זכאית הגברת שיין לפטור בשנת 2005, מאחר שלא מכרה את כל זכויותיה בדירה אלא חלק מהן, וזאת בניגוד לתנאי מפורש לצורך קבלת הפטור הקבוע בסעיף 49א לחוק. מעבר לכך נקבע כי מבחן הזכות הקניינית אינו המבחן המתאים לצורך בחינת הפטור. השאלה היא אם מבחינה פיזית מדובר בדירה אחת או בשתי דירות, ומהו השימוש שנעשה בפועל. לקביעה זו חשיבות מהותית, שכן אף שנפסקה בעבר מספר פעמים, דומה שנשתכחה לאחרונה על ידי רשויות המס וועדת הערר. כך לדוגמה, רשויות מיסוי מקרקעין טוענות (לרבות בהוראת ביצוע 5/2010) כי שימוש בניגוד לדיני התכנון והבנייה ישלול מעמד של דירת מגורים מדירת נופש, אף אם זו שימשה בפועל למגורים במשך כל השנה. ועדת הערר בתל אביב קיבלה טענות אלה, בין היתר בו"ע 1019/09 איצקוביץ (שוב, כבעניין שיין, כנגד דעתו החולקת של מרגליות). בעבר הבענו דעתנו החולקת על פסק הדין, ודומנו כי פסק הדין החדש של בית המשפט העליון בעניין שיין מבהיר במפורש כי אכן המבחן הקובע הוא מבחן השימוש בפועל, אף אם אינו מתיישב עם דיני התכנון והבנייה.

הכותבים - ממשרד זיו שרון ושות' עורכי דין וממשרד אלתר עורכי דין