דיון נוסף בעליון: הכנסת מלצר מתשר - הכנסת עבודה המזכה בקצבת תלויים של מתנדב אף אם לא שולמו בגינה דמי ביטוח לאומי

תקציר דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' 1. אסתר כהן; 2. היועץ המשפטי לממשלה; 3. איגוד המסעדות בישראל

העתירה נושא הדיון הנוסף עניינה בקביעת בג"צ שלפיה יש לסווג הכנסה של מלצר מתשר (טיפ), שהוא הכנסה ישירה של המלצר מבלי שעברה קודם לכן דרך המסעדה - כהכנסת עבודה על פי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), הגם שאין מדובר בהכנסה המגיעה מן המעביד. בית המשפט החליט ברוב של ארבעה שופטים כנגד שלושה שופטים להותיר את פסק הדין על כנו. נפסק כי אין מקום לאמץ הסדר כולל שיביא לרפורמה במעמדם של דמי התשר (טיפ) ובחובת הרישום שלהם בדרך של "חקיקה שיפוטית". לפיכך, אין לקבל את עמדת העותר כי גם תשר (טיפ) צריך להיחשב לתקבול של המסעדה ולהכנסתה, אשר ממנה ישולם למלצרים שכר שממנו ינוכו מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי.

השאלה המשפטית והרקע העובדתי העתירה נושא הדיון הנוסף עניינה במלצר אשר קיפח את חייו בעת שניסה להושיט עזרה לרוחצים בים. במקרה דנן נפסק כי קצבת התלויים לפי עילת ההתנדבות שבסעיף 287(5) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), תחושב לא רק בגין הסכומים לפי תלושי השכר שהונפקו למנוח אלא גם בעד סכומי התשר (טיפ) שקיבל המנוח. בג"צ קבע כי יש לסווג הכנסת מלצר מתשר (טיפ) שהוא הכנסה ישירה של המלצר מבלי שעברה קודם לכן דרך המסעדה - כהכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה, הגם שאין מדובר בהכנסה המגיעה מן המעביד. יצוין כי בג"צ עמד על הבעייתיות שבהלכה עקב האפשרות כי תצמח זכות לגמלה בגין הכנסה מסוימת אף על פי שלא שולמו כנגדה דמי ביטוח לאומי. בג"צ ציין כי שני הסדרים הקבועים בחוק הביטוח הלאומי נועדו להתמודד עם מצב שבו לא שולמו דמי ביטוח לאומי ואירע אירוע המזכה בגמלה. אם דמי הביטוח הלאומי היו אמורים להשתלם על ידי המעביד והם לא שולמו - לא תיפגע זכותו של העובד לגמלה. ואולם, המוסד לביטוח לאומי רשאי לחזור אל המעביד ולתבוע ממנו את הסכומים שבהם הוא נשא או עתיד לשאת (סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי). כאשר חובת תשלום דמי הביטוח חלה על המבוטח, חל ההסדר הקבוע בסעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי המפחית את הגמלה עד שלילתה המוחלטת לפי הפיגור בתשלום דמי הביטוח. יצוין כי הסעיף אינו חל על גמלאות ועל הטבות מסוימות, וביניהן זכותו של מתנדב לגמלה. המשמעות היא שזכותו של מתנדב לגמלה אינה נפגעת בגין אי תשלום דמי ביטוח, ולפיכך בנסיבות המקרה דנן בית המשפט אינו נדרש לסוגיה. בהקשר הכללי יותר נפסק כי קיימת בעייתיות אם במקרה של פגיעה מעבודה תצמח זכות לגמלה בגין הכנסת עבודה שאינה מן המעביד, בלא שתופחת הגמלה לפי סעיף 366 לחוק הביטוח הלאומי - שאלה זו נותרה בצריך עיון. באשר לאפשרות לחזור אל המעביד לפי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי - סוגיה זו מעוררת שאלות לא פשוטות. בסוגיה זו לא הוכרע אם ומתי ניתן לחזור אל המעביד, כאשר דמי תשר (טיפ) שאינם משולמים על ידו מוכרים כחלק מהבסיס לחישוב הגמלה. על פסק הדין הגיש המוסד לביטוח לאומי בקשה לדיון נוסף, וכשלצדו עמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה הוא מבקש את שינוי ההלכה האמורה. הסוגיה שבמחלוקת במסגרת הדיון הנוסף היא אופן רישום התקבולים מדמי התשר (טיפ), והשלכתה על חובותיו של המעביד כלפי המוסד לביטוח לאומי במקרה של אי תשלום דמי הביטוח במהלך תקופת העבודה. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, יש לראות בתשלומים הניתנים כתשר (טיפ) למלצרים, חלק מהתשלום בעבור השירות שמספקת המסעדה באמצעות עובדיה, ולפיכך הם בבחינת הכנסה של בית העסק. על פי הטענה, עצם העובדה שבעל העסק מעביר את התשר (טיפ) למלצר בכך שהוא מאפשר לו לשמור אותו כשכר עבודה - אינה שוללת את אופיו של התשר (טיפ) כהכנסה של המסעדה. היועץ המשפטי לממשלה ממשיך וטוען כי על התשר (טיפ) להירשם בקופת המסעדה כמו כל תקבול אחר, וכשהוא ישולם למלצר הוא יירשם כהוצאה כמו כל רכיב שכר אחר שמשלמת המסעדה למלצר. המעסיק יידרש לנכות בהתאם את כל הניכויים הנדרשים הן על פי חוק הביטוח הלאומי והן על פי דיני המס. על פי הסדר זה, לא תהיה כל מניעה בעת קרות אירוע מזכה לחשב את הגמלה על פי השכר ששולם בפועל למלצר, ובכלל זה סכומי התשר (טיפ). היועץ המשפטי לממשלה טוען עוד כי היה והמעביד לא ינכה את דמי הביטוח הלאומי מרכיב דמי התשר (טיפ), המלצר יהיה זכאי לתשלום גמלה על פי שכרו בפועל, ואילו המוסד לביטוח לאומי יהיה זכאי לחזור אל המעסיק בתביעה לתשלום ההפרש על פי סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי. לטענת היועץ המשפטי לממשלה, הפרשנות המוצעת על ידו עולה בקנה אחד עם דיני המס, עם דיני הביטוח הלאומי ועם חקיקת המגן בתחום העבודה. פרשנות זו, כך נטען, תפתור את הקשיים שמעוררת ההלכה שנקבעה בפסק הדין נשוא העתירה. המשיבה 1 מתנגדת לשינוי ההלכה, וכך גם איגוד המסעדות שהצטרף להליך לאחר שהתקבלה הבקשה לעריכת דיון נוסף. דיון דעת הרוב - הנשיא א' גרוניס והשופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן וח' מלצר הנשיא א' גרוניס - הסוגיה העיקרית שעליה נסבה כיום המחלוקת היא אם יש לסטות מפסיקתו הקודמת של בית משפט זה, ולקבוע כי גם דמי תשר (טיפ) שניתנים למלצר עצמו בלי דרישה מפורשת בחשבון צריכים להיחשב לתקבול של המסעדה ולהכנסתה. פסיקה קודמת של בית משפט זה ובעיקר הלכת ספארי הולדינגס (ע"א 476/87) קבעה כי כאשר תשלום התשר (טיפ) למלצר נעשה באופן וולונטרי ישירות על ידי הלקוח, אין מדובר בהכנסה של המסעדה אלא בהכנסה של המלצר בלבד (אם כי גם בנסיבות אלה נדרשת המסעדה לנהל "יומן שירות" שבו יתועדו הכנסות המלצרים מתשרים). זאת להבדיל ממצב שבו מדובר בדמי שירות שהלקוח נדרש לשלמם, או מצב שבו סכום הארוחה והתשר (טיפ) משולמים באמצעי תשלום אחד. באשר לאותם מצבים נקבע כי התשר ייחשב לתקבול של בעל המסעדה ולא של המלצר. היועץ המשפטי לממשלה סבור כי יש לסטות ממבחן הוולונטריות לשם סיווג ההכנסה מדמי תשר (טיפ). זאת נוכח קיומה של נורמה חברתית שלפיה נוהגים לתת תשר (טיפ) לעובדי שירות בענפים מסוימים. על פי הנטען, ההנחה כי בהיעדר דרישה מפורשת לכך בחשבון, תשלום התשר (טיפ) נעשה מרצונו הטוב של הלקוח כאות הוקרה לשירות שניתן - אינה עולה בקנה אחד עם המציאות לאשורה. היועץ המשפטי לממשלה ממשיך וטוען כי השירות שנותן המלצר הוא מרכיב אחד מתוך מכלול של מוצרים ושירותים שהמסעדה מספקת ללקוח, וההפרדה בינו לבין מכלול פעילות המסעדה מלאכותית. אין מקום לאמץ הסדר כולל שיביא לרפורמה במעמדם של דמי התשר (טיפ) ובחובת הרישום שלהם בדרך של "חקיקה שיפוטית". עסקינן בטענות בדבר האפשרות ליצור הסדר רחב ומפורט יותר, שעשוי להשפיע על היבטים שונים ונרחבים בפעילות העסקית של ענף המסעדות בישראל, כמו גם על אופן העסקתם של מלצרים ומערכת היחסים בין המלצרים, מעסיקיהם ורשויות המדינה. לא כל שכן אין לעשות כן במסגרת הליך של דיון נוסף, שבו אף אחד מבעלי הדין אינו משיג עוד על נכונות ההלכה שנקבעה בפסק הדין נשוא הדיון נוסף, אלא מבוקשת הפיכתן של הלכות קודמות שנקבעו בפסיקת בית משפט זה. השופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן וח' מלצר - השופטים סבורים כי הסוגיה שבה עסקינן אכן ניתנת להכרעה בבית המשפט - אולם לגישתם, התפתחות ההלכה עד כה והשורשים שהכתה ההלכה מחייבים להותיר למחוקק את ההסדרה הכוללת של הנושא. דעת המיעוט - השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין וא' חיות השופטת מ' נאור - יש לקבוע כי בעל ההכנסה מתשר (טיפ) הוא המסעדה עצמה, קביעה אשר מובילה בתורה למסקנה כי הכנסתו של המלצר מתשרים (טיפים) היא הכנסה מעבודה על פי סעיף 2(2) לפקודה. התשרים (טיפים) בענף המסעדנות הרווחים כיום - ששיעורם המדויק נתון לקביעתו של הלקוח - אינם מקיימים עוד את יסוד הוולונטריות ככתבו וכלשונו. בענף המסעדנות, אותם תשרים (טיפים) שכונו בעבר "וולונטריים" - אינם וולונטריים על פי מהותם האמתית. מתן תשר (טיפ) בתום הארוחה במסעדה בלא שהופיעה לכך דרישת חובה בחשבון הוא נוהג מקובל ורווח. הציפייה החברתית וניסיון החיים מלמדים כי אף שתשלום התשר (טיפ) הוא בעל סממנים וולונטריים, הרי זוהי "וולונטריות חלשה". עיקר הוולונטריות היא בקביעת שיעור התשר (טיפ) ולא בעצם מתן התשר (טיפ). ברור כי לא אחת גובה התשר (טיפ) או עצם מתן התשר (טיפ) אינו נגזר אך מהשירות שהמלצר מעניק לסועד, אלא פונקציה של כל שרשרת השירות במסעדה. טעם זה הוא העובדה שתשלום התשר למלצר בפועל נקבע במנגנון פנימי בין המסעדה למלצריה, אשר הלקוח ככלל אינו חשוף לו. לטעמים שהוזכרו לעיל מצטרף טעם נוסף - גביית תשרים (טיפים) היא חלק בלתי נפרד מחישוביה העסקיים של המסעדה. כך עולה במישרין דווקא מעמדת איגוד המסעדות. קבלת העמדה שלפיה הכנסה מתשר (טיפ) היא תקבול של המסעדה מייצרת ודאות ובהירות בדיני המס. לכך כמובן יתרונות במישור האכיפה והגבייה, וכן בהבטחה כי המסים שתשלם המסעדה יהיו מסי אמת המשקפים את הכנסותיה נאמנה. הכרה בהכנסת עבודה שאינה מן המעביד כפי שנקבע בפסק הדין נשוא העתירה מעוררת קשיים בהיבטי המס. בית המשפט קיבל בפסק הדין אפשרות זו, אך כינה סוג זה של הכנסה "יצור כלאיים" אשר עלול להעמיד את מערכת המס בפני קשיים בגבייה. זאת משום שגביית מס שכזו "עלולה להותיר את גורמי אכיפת המס קרחים מכאן ומכאן. המעביד אינו חייב לנכות מס במקור, שכן הוא אינו המשלם ואילו העובד לא יגיש דוח לעניין הכנסה זו, שכן לעניין הכנסה מעבודה קיים ברוב המקרים פטור מהגשת דין וחשבון". היעדר גבייה מביא לכך שמגזר שלם במשק המגלגל סכומים ניכרים, אינו משלם עליהם מס. לבעלי המסעדות ולמלצרים יש אפוא אינטרס משותף שלא לשלם מס מפעילותם, ואי תשלום מס מתשרים (טיפים) משרת אינטרס זה. אין להשלים עם כך. על בעלי מסעדות לשלם מס אמת על הכנסותיהם, וכך גם על המלצרים. לסיווג ההכנסה מתשרים (טיפים) כהכנסה של המסעדה יתרונות ברורים גם במישור הדינים הקשורים לביטוח הלאומי. סיווג ההכנסה מתשרים (טיפים) כתקבול של המסעדה מבטיח גם את זכויותיהם הסוציאליות של המלצרים. הקביעות בפסק הדין מביאות בהכרח למצב בעייתי עתידי, שבו המוסד לביטוח לאומי יהא חייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולמו כנגדן דמי ביטוח. אכן, למקרה הנקודתי יש מוצא עקב סעיף 366(ב)(4) לחוק הביטוח הלאומי, אולם שורת הקביעות שהביאה אליו - ובראשן הקביעה כי ההכנסה מתשרים (טיפים) היא של המלצר - מטילה על המוסד לביטוח לאומי נטל שאין להטיל עליו. מוסיף השופט רובינשטיין וקובע כי הקשר שבין דמי הביטוח לקצבאות - אסור שיתנתק בנקל. יש לפרש את חוק הביטוח הלאומי כך שגמלאות מחליפות שכר ישולמו ככל הניתן על פי השכר המבוטח שבעבורו שולמו דמי הביטוח. הביטוח הלאומי כשמו כן הוא - ביטוח קודם כל, קרי תגמול כנגד דמי ביטוח. אמנם עסקינן ב"רשת ביטחון" חברתית שפרס המחוקק, ולא נשכח זאת, אך ברי כי כדי לקבל גמלת ביטוח יש לשלם תחילה את דמי הביטוח כשעסקינן בעובדים. כך בנוי מנגנון ביטוחי, והעובדה שמאחוריו עומד "כיס עמוק" אינה צריכה לשנות באופן עקרוני. האם שינוי באשר למוסד התשר (טיפ) בענף המסעדנות מחייב שינוי בחקיקה? בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין. לפנינו שאלת סיווג מקורות לצורך הפקודה המשפיעה גם על תשלום קצבאות על ידי המוסד לביטוח לאומי. הוראות החוק אינן מתייחסות לתשרים (טיפים) בענף המסעדנות, ועל כן מלאכת הסיווג נותרת מלאכתו של הפרשן. אכן מן הראוי היה שהנושא יוסדר בחקיקה בכללותו. ואולם, שתיקת המחוקק אינה פוטרת את בית המשפט מחובת פרשנות הדין, גם אם מדובר בנושא בעל השלכות רחבות. תוצאה העתירה נדחתה.

בבית המשפט העליון לפני כב' הנשיא א' גרוניס והשופטים מ' נאור, ע' ארבל, א' רובינשטיין, ס' ג'ובראן, א' חיות וח' מלצר ניתן ב-14.4.2013