האם פרישה של שותף משותפות וצירוף שותף חדש נכנסת בגדר "זכות בתאגיד" לעניין מע"מ / מס עסקאות?

שאלה:
------------
האם פרישה של שותף וצירוף שותף חדש לשותפות, כלומר מכירת זכויות בשותפות, חייבת במע"מ / מס עסקאות במקרה שהשותף הנכנס משלם לשותף היוצא בעבור החלק שלו בשותפות?

תשובה:
------------
במקרה הנדון עסקינן למעשה במכירה של זכויות בשותפות משותף קיים לשותף חדש.
הגדרת "טובין" בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "החוק") ממעטת מתוכה מפורשות "זכות בתאגיד" (למעט זכות באיגוד מקרקעין). כלומר, ככל שזכות בשותפות היא בבחינת "זכות בתאגיד" לעניין החוק, הרי ניתן לומר כי מכירת זכויותיו של השותף היוצא לשותף הנכנס בשותפות לא תחויב במע"מ / מס עסקאות.
ואולם, המחוקק לא הגדיר מהי "זכות בתאגיד" והותיר מלאכה זו בידי הפרשנים ובתי המשפט. נכון למועד כתיבת שורות אלו טרם הכריעו בתי המשפט בישראל מפורשות אם זכות בשותפות היא בבחינת "זכות בתאגיד" לעניין החוק.
עם זאת, לטעמי ניתן לבסס טענה משפטית מוצקה שלפיה זכות בשותפות רשומה היא בבחינת "זכות בתאגיד" לעניין החוק, ולפיכך העברתה אינה חוסה כלל תחת צלו ולכן אף אינה חייבת במע"מ / מס עסקאות.
לעניות דעתי הבסיס לטענה זו מצוי בין היתר בהגדרת "תאגיד" בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; בפסיקתו של בית המשפט העליון באשר למהותה של זכות בשותפות לצורכי מס הכנסה בפסק הדין ע"א 2026/92 בעניין שדות, הרלוונטית גם לעניין מע"מ מכוח עקרון ההרמוניה החקיקתית; בעמדתו הפוזיטיבית של בית המשפט באשר לתחולתם של עקרונות המשפט הפרטי על החוק, בפסק הדין ע"ש 466/94 בעניין רוזנברג; וכן בעמדתו הנגטיבית של בית המשפט באשר לתחולתו של החוק על זכות באגודה שיתופית בפסק הדין ע"ש 1499/93 בעניין מרלי.
ככל שעסקינן בשותפות שאינה רשומה, גם במקרה זה לטעמי קיים בסיס משפטי (אם כי מסויג) לטענה שלפיה אף זכות בשותפות שאינה רשומה היא בבחינת "זכות בתאגיד" לעניין החוק, ומשכך העברתה אינה חוסה תחת החוק ואינה חייבת במע"מ / מס עסקאות.
נראה כי לנוכח היעדר הגדרה בחוק למונח "זכות בתאגיד", לאור היעדרה של פסיקה הקובעת כי זכות בשותפות נכנסת בגדר "זכות בתאגיד" לעניין החוק, וכן בשל מורכבותה המשפטית של העמדה שלפיה זכות בשותפות (רשומה ובייחוד שאינה רשומה) נכנסת בגדר "זכות בתאגיד" לעניין החוק, לטעמי מומלץ לאלה המבקשים לנקוט בה להצטייד בחוות דעת משפטית מתאימה.

המשיב - מומחה מסים. לשעבר מנהל במחלקה למיסוי בין לאומי בפירמת רואי החשבון Deloitte בריטמן אלמגור זהר ושות', וכן עורך דין בכיר בפירמת עורכי הדין גרוס קליינהנדלר חודק הלוי גרינברג ושות'. היה מנוי על צוות המחלקה הפיסקאלית בפרקליטות המדינה, חבר פורום המסים בלשכת עורכי הדין וכן חבר ועדות מס הכנסה ומס שבח

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן