מכירת מניות לחברה בבעלות הנישום ומשיכת דיווידנד כהחזר הלוואת בעלים - עסקה מלאכותית

תקציר עמ"ה 1094/08
1. יחזקאל גוטשל השקעות בע"מ;
2. יחזקאל גוטשל נ' פקיד שומה למפעלים גדולים

בית המשפט המחוזי פסק כי העברת מניות שתי חברות שבהן החזיק המערער לחברה שבבעלותו, בדרך של מכירת המניות בפטור ממס מכוח הוראות סעיף 21א לחוק עידוד התעשיה (מסים), תשכ"ט-1969, (להלן: "חוק העידוד"), ומשיכת כספי דיווידנדים שאמורה הייתה החברה שבבעלותו לקבל מהחברות בפטור ממס לפי סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") - דיווידנד בין חברות, כהחזר הלוואת בעלים ללא חיוב במס - היא עסקה מלאכותית.
השאלה המשפטית, הרקע העובדתי וטענות הצדדים
בחודש מאי 2002 התקשר מר גוטשל עם המערערת 1, חברה שבשליטתו, למכירת מניותיו בשתי חברות ציבוריות: החברה הישראלית לאשפרה ומניות טיב תשלובת טכסטיל (1969) בע"מ. למימון רכישת מניות אשפרה וטיב נטלה המערערת שתי הלוואות בנקאיות בסכום כולל של כ-59,000,000 ש"ח (להלן: "ההלוואות"). בשנת 2003 נפרעו ההלוואות על ידי מר גוטשל, ובפנקסי המערערת נרשמה יתרת זכות לטובת מר גוטשל בסך של כ-63,406,000 ש"ח, נכון ליום 31.12.2003.
רווח ההון שצמח למר גוטשל ממכירת מניות אשפרה וטיב דווח למשיב כרווח פטור ממס מכוח הוראות צו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות), התשמ"ב-1981 (להלן: "צו הפטור") והוראות סעיף 21א לחוק העידוד. בשנים 2006-2004 קיבלה המערערת דיווידנדים בסך של כ-19,617,000 ש"ח מטיב ומאשפרה. סכום זה התקבל אצל המערערת בפטור ממס מכוח הוראות סעיף 126(ב) לפקודה. המערערת העבירה סכום זה למר גוטשל כנגד הקטנת יתרת הזכות שנרשמה לטובתו בשנת 2003.
המשיב קבע כי יש להתעלם מהעסקאות בהיותן עסקאות מלאכותיות שמטרתן העיקרית הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה כאמור בסעיף 86 לפקודה, ולראות לצורכי מס את היחיד כאילו נותר הבעלים של מניות אשפרה וטיב תשלובת טכסטיל. היחיד ממשיך להחזיק במניות אשפרה וטיב תשלובת טכסטיל כפי שהחזיק בהן עובר לביצוע העסקאות. השינוי מאחזקה במישרין בידי היחיד לאחזקה בעקיפין באמצעותה של המערערת, אין בו כל שינוי כלכלי ממשי, ואין בו להצביע על עסקה בעלת משמעות כלכלית, למעט יתרונות המס (הבלתי נאותים) הכרוכים בה, כלהלן:
א.יצירת "מחיר מקורי" חדש כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה למניות אשפרה ולמניות טיב תשלובת טכסטיל, הגבוה מהמחיר המקורי לאותן מניות אילולא בוצעה העסקה והגבוה משמעותית משווין בבורסה, וזאת כאשר עסקת המכירה אינה כרוכה בחבות מס.
ב.יצירה של יתרת זכות בספרי המערערת בסך של 63,406 אלפי ש"ח. יתרת הזכות מאפשרת משיכת דיווידנדים מחברות אשפרה וטיב תשלובת טכסטיל עד לידיו של היחיד, ללא חבות במס (עד לכיסוי יתרת הזכות). בדרך זו הועברו וצפויים להיות מועברים בעתיד דיווידנדים מאשפרה ומטיב תשלובת טכסטיל לידי המערערת בפטור ממס, בהיותן דיווידנד בין חברתי כהוראת סעיף 126(ב) לפקודה, ואלו יימשכו בידי היחיד כהחזר חובה של המערערת בגין הלוואת הבעלים שניתנה לה בידי היחיד לצורך מימון העסקאות.
מנגד, לטענת המערערים בבסיס עסקת העברת מניות אשפרה וטיב ממר גוטשל למערערת עמדו שלושה טעמים מסחריים ו/או אישיים, מלבד יתרון המס הגלום בהעברה האמורה:
א.הצפת ערך למניות אשפרה וטיב שבאותה העת נסחרו בהיקף נמוך ושעריהן לא שיקפו את ערכן של החברות, תוך הסתמכות על העלייה הצפויה של שווי מניות חברת ההזנק שהחזיקה המערערת;
ב.מכירת מניות טיב תוך שמירה על מאזן הכוחות בין בעלי השליטה בטיב;
ג.יצירת מבנה אחזקות להעברת השליטה במניות טיב ואשפרה ליורשיו של מר גוטשל.
דיון
יש לבחון את הטעמים המסחריים שאותם מעלים המערערים על פי מבחן "יסודיות הטעם המסחרי".
הצפת ערך - להוכחת טענתו באשר לאמונתו בחברת ההזנק, מצביע המערער על השקעה בסך 146,460 ש"ח שבוצעה בחברת ההזנק כמה ימים לפני העברת מניות אשפרה וטיב למערערת בשנת 2002. ואולם, ניכר לראות כי מדובר בהשקעה כספית זניחה אשר אינה מלמדת על הסתמכות ממשית על שווין הצפוי של מניות חברת ההזנק, בעיקר בהתחשב בטיבן של חברות ההזנק ובסיכון הרב הגלום בהשקעה בהן. זאת ועוד, מעדותו של מר גוטשל עולה כי בשלב שבו הועברו מניות אשפרה וטיב למערערת עדיין לא היו למר גוטשל ציפיות ממשיות מחברת ההזנק.
מאזן הכוחות בין בעלי מניות טיב - לטענת מר גוטשל, משפחת גוטרייך ניהלה את טיב ועשתה בחברה כרצונה, ומשום כך בסוף שנות ה-90 ביקש למכור את מניות טיב שהיו בידיו, אלא שלא ניתן היה להשיג מחיר ראוי למניות בדרך של מכירתן בבורסה, וההצעות שקיבל מר גוטשל ממשפחת גוטרייך היו נמוכות מדי לטעמו. במצב דברים זה לכאורה חשב מר גוטשל לפתור את הקיפאון שנכפה עליו באמצעות העברת מניותיו בטיב למערערת. בדרך זו יכול היה המערער לממש בעקיפין חלק מהחזקותיו בטיב, באמצעות ההנפקה המתוכננת של המערערת.
נפסק כי יש לדחות את טענות המערערים בנושא זה. על פי הוראות ההסכם, בעלי המניות "תאגידים קשורים" המחזיקים במניות טיב כפופים אף הם לזכות הסירוב הראשונה הקבועה בהסכם. זאת ועוד, גם לאחר העברת מניות טיב למערערת לא השתחרר מר גוטשל מהשותפות עם משפחת גוטרייך, והתנאים להעברת מניות טיב מהמערערת לצד ג' נותרו כפי שהיו בעת שהחזיק במניות טיב בעצמו. מההסכם עולה כי עם העברת מניות טיב אל המערערת, היא כפופה לזכות הסירוב האמורה אף באשר למניותיה שלה. עוד עולה כי הנפקה בבורסה אינה מפקיעה את זכות הסירוב הראשונה. לאור האמור נפסק כי אין לקבל את ניסיונם של המערערים לקשור בין העברת מניות טיב ואשפרה למערערת לבין היחסים שהיו למר גוטשל עם משפחת גוטרייך.
העברת המניות לדור הבא - טענה זו של המערערים לא נתמכה בראיה כלשהי ונוכח אי האמון בטעמים המסחריים שפורטו לעיל, נראה כי אין לתת אמון בטעם זה. בהיעדר ערך ממשי כלכלי למניות חברת ההזנק שהחזיקה המערערת, לא היה הבדל כלכלי בין העברת מניות אשפרה וטיב ליורשיו לעתיד של מר גוטשל באופן ישיר לבין העברת מניות המערערת הכוללות את מניות אשפרה וטיב.
לסיכום, בעוד התועלת המיסויית בעסקה האמורה הייתה ודאית, סיכויי הגשמת המטרות האחרות לא היו ברורים, וכבר בשלב מוקדם מאוד התברר שהתוכניות המסחריות שלכאורה תכנן מר גוטשל קרסו ולא התממשו. בכך יש כדי לתמוך במסקנה שאילולא היתרון המיסויי הגלום בהעברה, לא היה מר גוטשל מעביר את מניות אשפרה וטיב למערערת.
קיזוז הפסדים מהשכרת הבניין - יש לקבל את טענת המערערים שלפיה יש לפרש את הוראות סעיף 28(ח) לפקודה, באופן המאפשר קיזוז הפסד מבניין אחד כנגד הכנסה מבניינים אחרים באותה שנת מס. הפסד שנוצר בשנת מס אחת ניתן לקיזוז בשנים הבאות רק בנוגע לאותו בניין, אך כאמור המערערים מבקשים לקזז הפסד מהשכרת בניין באותה שנה ולכן יש לקבל את פרשנותם.
תוצאה
הערעור נדחה ברובו. המערערים חויבו בהוצאות בסך 50,000 ש"ח.

בבית המשפט המחוזי בתל אביב
לפני כב' השופט מגן אלטוביה
ניתן ב-3.6.2013