המדרון החלקלק של הדיווידנד הרעיוני - ההשלכות העלולות לנבוע מפסק הדין כותון קולורס

במסגרת פסק הדין כותון קולורס בע"מ ולייב איתי נגד פקיד שומה חיפה שניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 31.3.2014 (ע"מ 21779/09), כלל השופט רון סוקול שתי קביעות חדשניות (שאינן מהוות בהכרח תקדים מחייב - בשלב זה), ואלו הן: א. במקרים המתאימים רשאי פקיד השומה להחליט כי תשלומים הנחזים להיות תשלומי שכר - שמשלמות חברות שלא לצורך לאלו שבעלי השליטה בהן חפצים בטובתם - אינם אלא דרך לתגמל את מקבלי השכר על חשבון חבות המס של החברה. ב. משקבע פקיד השומה בנסיבות העניין כי מדובר בטובת הנאה שקיבלו מקורבי בעל השליטה מהחברה שלא לצורך, הוא אף רשאי לקבוע שמדובר בדיווידנד רעיוני לצורכי מס שקיבל בעל השליטה מהחברה. יובהר כי אין אנו מתייחסים כלל ברשימה זו למקרה הספציפי עצמו, אלא אך ורק להשלכות העלולות לנבוע מפסק הדין. להלן מספר הערות אפיקורסיות בהקשר לכך: 1. בראש ובראשונה נציין כי תשלומים שונים למקורבי בעלי השליטה אינם נחלת החברות הפרטיות בלבד, ויש הסבורים כי בחברות ציבוריות (רבות) התופעה קשה ונפוצה אף יותר. האם גם במקרים שכאלו יהיה פקיד השומה רשאי לקבוע כי מדובר בדיווידנד רעיוני שקיבלו כביכול בעלי השליטה מאותן חברות ציבוריות? 2. ככל שמדובר בתשלומים "שלא לצורך" שנעשו על ידי חברות מפסידות (ויש גם כאלה), דווקא הנישומים עשויים לטעון מעתה כי יש לסווגם לצורכי מס כדיווידנדים לבעלי השליטה, שכן נטל המס הכולל האפקטיבי על הדיווידנד עשוי להיות נמוך בהשוואה לנטל המס הכולל האפקטיבי על הסכומים שמקבלים מקורבי בעלי השליטה. 3. ספק אם בית המשפט הביא בחשבון את היבטי חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995. כידוע, תקבולי דיווידנדים אינם חייבים בדמי ביטוח לאומי (בניגוד למרבית התשלומים שמקבלים מקורבי בעלי השליטה). 4. במקרים רבים (הן בחברות הפרטיות והן בחברות הציבוריות) השליטה בחברה המשלמת היא בידי חברת אחזקות, שלא לדבר על המקרים שבהם השליטה מפוצלת ו/או משורשרת לכמה וכמה תאגידים. האם גם במקרים שכאלה תופעל מעתה דוקטרינת הדיווידנד הרעיוני? 5. בדרך כלל אין מדובר במקורבים שמקבלים מהחברות שכר ללא כל תרומה מצדם, אלא במקורבים שנותנים לחברות המשלמות שירותים בהיקף כזה או אחר. האם פקיד השומה אמור למדוד מעתה את השווי ההוגן של השירותים הללו כדי לאמוד את מרכיב הדיווידנד הרעיוני שקיבל כביכול בעל השליטה? 6. נניח שמקורב א' מקבל מהחברה שכר מופרז עבור שירותיו, בעוד מקורב ב' מקבל מהחברה שכר זעום שאינו הולם את תרומתו לחברה. האם בעל השליטה יתחייב במס בשל הדיווידנד הרעיוני שקיבל כביכול מהחברה באמצעות מקורב א'? 7. למיטב ידיעתנו, תופעה של מקבלי שכר מופרז שהם מקורבים קיימת ונפוצה גם בגופים ציבוריים, בחברות ממשלתיות, ברשויות מקומיות ובמלכ"רים. כיצד יפעיל פקיד השומה את סמכויותיו במקרים הללו? 8. עם כל הכבוד להחלטותיו של פקיד השומה, מן הסתם מקבלי השכר המקורבים לא ימהרו להחזיר את הסכומים שקיבלו. אם כך, אין בסיס מקצועי לחייב את בעל השליטה בהכנסה בשל דיווידנד רעיוני, אלא אם כן יותר לו במקביל ניכוי של הוצאה רעיונית (ולחלופין רישום הלוואת בעל שליטה שנתן כביכול לחברה). הכותב - ממשרד רוז'נסקי, הליפי, מאירי ושות'