ערבות מנהל חברה שמומשה - האם ניתן לראות בה דיווידנד?

שאלה:
------------
מנהל ובעל מניות בחברה א הוא גם בעל מניות (74%) בחברה ב. חברה ב נקלעה לחדלות פירעון ואותו אדם נתן ערבות אישית לחובות חברה ב, ערבויות צולבות בין החברות, ואותו אדם הסכים למימוש נכס מקרקעין של א ולהעברת התמורה לבנק הנושה של ב. לבסוף נמכר הנכס של חברה א וכיסה את חובות חברה ב. בעלי המניות של חברה ב הוסיפו גם הם מכיסם לסילוק החוב לבנק. בדוח הכספי של חברה א רשומה יתרת חובה של חברה ב. חברה א אינה פעילה.
פקיד השומה טוען שמדובר בחברות קשורות: הנישום הוא מנהל חברה א, ערב אישית לחובות חברה ב. המקרקעין בבעלות חברה א והנישום העמיד למכירה נכס שאינו בבעלותו הפרטית אלא בבעלות חברה א שבבעלותו. התחייבות חברה ב לחברה א הומרה למעשה להון מניות ולא תוחזר לעולם (זו מסקנה של פקיד השומה). לפיכך: מימוש הנכס בחברה א והעברת הכספים לחברה ב מהווה חלוקת דיווידנד של א לבעל מניותיה והשקעה בחברה ב של אותו בעל מניות. פקיד השומה מיסה את הדיווידנד שקיבל לכאורה הנישום ב-25% (שנת 2011).
השאלה:
כיצד ניתן לתקוף טענה זו של פקיד השומה?

תשובה:
------------
לדעתי הניתוח של פקיד השומה הוא ניתוח אפשרי אולם המסקנה שהוא מגיע אליה אינה בהכרח המסקנה היחידה האפשרית ומכאן שהיא ניתנת לתקיפה, הכול תלוי בנסיבות המקרה ובפרטים נוספים שיש לבדוק וחסרים בנתוני השאלה. אסביר את דבריי.
אם נפרק את טענתו של פקיד השומה, נראה כי היא מכילה למעשה שלש טענות נפרדות:
1.מימוש הנכס בידי חברה א והעברת התמורה לחברה ב נעשו במטרה לשחרר את בעל המניות של חברה א מערבות שנתן לחברה ב.
2.העברת התמורה לחברה ב בנסיבות שבהן חברה ב היא חדלת פירעון אינה אלא העברת התמורה לבעל המניות.
3.העברת התמורה לבעל המניות היא דיווידנד.
כדי שהצדק יהיה עם פקיד השומה עליו לאשש את שלוש הטענות הללו במצטבר.
לגבי טענות מספר 1 ומספר 2, נראה שאכן הצדק עם פקיד השומה והניתוח שלו הוא נכון.
ואולם, טענה מספר 3 של פקיד השומה בדבר חלוקת דיווידנד אינה המסקנה היחידה וההכרחית הנגזרת מהנסיבות, וכאן חולשת הקונסטרוקציה שבנה. אפרט להלן.
מוסכם שיתרת החוב של חברה ב הרשומה בספרי חברה א אינה נכונה ובמקומה יש לרשום יתרת חוב של בעל המניות. רישום יתרת החוב של בעל המניות משקפת למעשה את אשר אירע: העברת התמורה לבעל המניות ומשם השקעתו בחברה ב.
ואולם, רישום יתרת חוב של בעל המניות כאמור אינה בהכרח תשלום דיווידנד ומכאן ועד למסקנתו של פקיד השומה שמדובר בדיווידנד יש "קפיצה" שאינה בהכרח נכונה.
לכן, לדעתי, כדאי לתקוף את טענתו של פקיד השומה בדיוק בנקודה זו, ולהתנגד למסקנתו שיתרת החוב הפכה כבר לדיווידנד. כך למשל ניתן לטעון כי אין בכוונת החברה לחלק דיווידנד, כי לא התקבלה שום החלטה על חלוקת דיווידנד, שבכוונת בעל המניות להחזיר את ההלוואה ו/או לפרק את החברה וכך להפוך את יתרת החוב לחלק מהתמורה שתתקבל בפירוק ועל ידי כך להפוך את הדיווידנד לרווח הון, ועוד. בנתוני השאלה חסרים פרטים העשויים לקבוע אם מלאכה זו תהיה פשוטה אם לאו. כך למשל, יש לבחון מהו מבנה ההון של חברה א לאחר מימוש הנכס, מתי בוצע המימוש, כמה זמן עומדות יתרות החובה במאזני החברה ועוד. בפסיקה נדונה לא אחת השאלה מתי יש לראות ביתרות חובה של בעל מניות תשלום דיווידנד ויש לבחון את נסיבות המקרה שבשאלה על פי המבחנים שנקבעו.
כעיקרון - ככל שיהיה אפשר לאשש את הקביעה שמדובר ביתרות חוב של בעל המניות כלפי חברה א כאמור, יש לשאוף ולהפוך אותן לרווח הון על ידי פירוק חברה א, אם הנסיבות מאפשרות (בנתוני השאלה נאמר שהחברה לא פעילה). במקרה כזה, עשוי לצמוח מכך יתרון מס מאחר שרווח ההון שייווצר בפירוק החברה יקוזז כנגד הפסד ההון שנוצר לבעל המניות ממימוש הערבות (על פי הלכת זיסו גולדשטיין).
אין ספק שגישתו של פקיד השומה מובילה לעיוות מס מקומם שעל פיו בעל המניות יידרש לשלם מס בשעה שהפסיד את מיטב כספו בהשקעה שירדה לטמיון בחברה ב. ולכן מצב של קיזוז הפסדים, ככל שניתן להגיע אליו בדרך זו או אחרת, הוא צודק והוגן ומונע את העיוות. לדעתי, ולו בשל תוצאה הוגנת זו, על פקיד השומה לבחון את העניין בראייה של בית הלל.
כמובן, האמור לעיל הוא בגדר מחשבות בלבד, ולמותר לציין כי יש לבחון את דרכי הפעולה המוצעות בהתבסס על הנתונים הקיימים בפועל שחסרים בנתוני השאלה, כגון סכום רווח ההון שייווצר בפירוק וסכום הפסד ההון שנוצר לבעל המניות כתוצאה ממימוש הערבות וכד' ולפעול בהתאם לנסיבות.
המשיב - מומחה במסים, שימש מנהל מחלקת מסים בקבוצת מגדל, בעל ידע וניסיון עשיר בתכנוני מס ובליווי עסקאות מכל הסוגים (מקרקעין, מניות, חו"ל, שוק ההון וכדומה)
התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן