מדיניות משרד הפנים לצמצום כמות העובדים הזרים בענף המסעדות היא לגיטימית ואין להתערב בשיקול דעתו

העובדות
------------
רשת "יוטבתה בעיר" מונה שתי מסעדות (להלן: "המעסיקות"), המעסיקות טבחים זרים מאסיה. עניינה של העתירה בסירובו של רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים (להלן: "משרד הפנים") לתת למעסיקות היתר להמשיך ולהעסיק שפים זרים.
סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") קובע כי העסקת עובד זר טעונה היתר בכתב מאת משרד הפנים, וכי היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים. משרד הפנים מפרסם מעת לעת קריטריונים למתן היתרים להעסקת עובדים זרים בענף המסעדות. קריטריונים אלה מבחינים בין מסעדה "אתנית אסיאתית", המגישה מאכלים על טהרת התפריט האתני של ארצות המזרח הרחוק, לבין "מסעדה מעורבת", המגישה מאכלים אתניים אסיאתיים לצד אוכל מערבי, כאשר לפחות ממחצית התפריט הוא אתני אסיאתי.
במהלך השנים הטמיע משרד הפנים בנהליו את מדיניותה הכללית של הממשלה לצמצום מספר העובדים הזרים הפועלים בישראל, ועתה יכולות רק מסעדות אתניות לקבל היתר להעסקת עובדים זרים, בעלי מומחיות מקצועית בתחום הבישול האתני אסיאתי. יצוין, כי לשם העסקת מומחה זר, על מבקש הבקשה להראות, כי המדובר בנתין זר בעל ידע ברמת מומחיות גבוהה או בעל ידע חיוני וייחודי לשירות אותו מספק המעסיק, שאינו נמצא בישראל, וכי שכרו החודשי של המומחה הזר חייב לעמוד לפחות על פעמיים השכר הממוצע במשק למשרת שכיר.
החל משנת 2011 מסרב משרד הפנים להנפיק למעסיקות היתרים להעסקת עובדים זרים. עם זאת, כל אחת מהמעסיקות קיבלה היתר להעסקת שני שפים מומחים זרים, והובהר להן כי לא תינתן הארכה מעבר לתקופת ההיתר. פניות מטעם המעסיקות בעניין זה לא נענו, עד כי בספטמבר 2011 הגישו עתירה מנהלית, במסגרתה התבקש ביהמ"ש להצהיר, כי החל משנת 2012, הן רשאיות להעסיק טבחים זרים, ולחילופין שפים זרים מומחים. בהמלצת ביהמ"ש, משכו המעסיקות את העתירה.
ביום 23.10.11 פנו המעסיקות למשרד הפנים בבקשה לקבלת היתר להעסקת שני שפים זרים לשנת 2012. הבקשה לא זכתה לכל התייחסות מטעם משרד הפנים, על אף פניות חוזרות ונשנות. משחלפה שנת 2012, פנו המעסיקות בבקשה לקבלת היתר לשנת 2013. משרד הפנים דחה את הבקשה, מן הטעם שבהתחשב בשוק העבודה הישראלי ובמדיניות משרד הפנים, היתר להעסקת שפים זרים יינתן רק למסעדות אתניות. עוד נטען, כי ביקורת שנעשתה במעסיקות העלתה, כי המדובר במסעדות מעורבות, שהחלק של האוכל האתני שלהן בתפריט מינורי, וכי מסעדות כאלה יכולות להעסיק עובדים ישראלים שהוכשרו כשפים. ערר שהגישו המעסיקות על החלטה זו נדחה, ומכאן עתירה זו.
המעסיקות טענו, כי החלטת משרד הפנים ניתנה בחריגה מסמכות ושלא בהתאם למדיניות הממשלה, משום שמדיניות זו מבקשת לצמצם את הקצאת העובדים הזרים בענף המסעדות, אך לא לבטלה כליל. עוד טענו, כי החלטת משרד הפנים מפלה, שכן האבחנה בין מסעדות אתניות לבין מסעדות מעורבות אינה מיוסדת על טעם ממשי, שהרי אלה כמו אלה נדרשות לאנשי מקצוע לשם הכנת מנות אתניות. אבחנה זו פוגעת בעקרון השוויון, שכן היא מעניקה יחס שונה לשווים. עוד טענו המעסיקות, כי הן היחידות המפעילות מסעדות מעורבות שפעלו עוד קודם לשינוי מדיניות משרד הפנים, ומשכך יש להבחין בינן לבין מסעדות מעורבות חדשות, שקמו לאחר ההכרזה על מדיניות צמצום היקף העובדים הזרים. בנוסף טענו, כי ההחלטה אינה מידתית, שכן מאחר ומספר העובדים הזרים המועסקים במסעדות המעורבות קטן, הרי שביטול ההקצאה למסעדות מעורבות אין בו כדי להשפיע על מדיניות משרד הפנים, אולם מנגד יגרום להתמוטטות המעסיקות.
מנגד טען משרד הפנים, כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת אי ניקיון כפיים, משום שהמעסיקות המשיכו להעסיק עובדים זרים גם לאחר שהיתר ההעסקה האחרון שניתן להן פג, ופנו לביהמ"ש רק כעבור שנתיים ממועד זה. עוד טען, כי אין למעסיקות זכות קנויה להעסיק עובדים זרים. היתרים מן הסוג המבוקש כפופים למדיניות הממשלה, שהיא מדיניות לגיטימית וראויה, ותכליתה לעודד תעסוקת עובדים ישראלים. למעסיקות הודע מבעוד מועד על שינוי מדיניות משרד הפנים. לפיכך, יכולות היו להיערך בהתאם. עוד טען, כי האבחנה בין מסעדות אתניות למסעדות מעורבות היא אבחנה עניינית, והכחיש את הטענה לפיה מסעדות מעורבות מקבלות היתרי העסקה.
במהלך הדיון הודיע משרד הפנים, כי יהיה מוכן להאריך את היתר ההעסקה לשפים הזרים בשישה חודשים בלבד, וכי לא יפגע באפשרות של העובדים הזרים לחפש לעצמם מקום עבודה אחר בישראל, בו יוכלו להיות מועסקים עד לתום מועד רישיון העבודה שהם מחזיקים בו. המעסיקות דחו הצעה זו.
פסק הדין
-------------
ביהמ"ש קבע, כי משרד הפנים בהחלטתו לא חרג מסמכותו. מדיניות הממשלה היא לצמצם את מספר העובדים הזרים בענף המסעדות בישראל, ולא לבטלה כליל. עם זאת, אופן הצמצום נקבע בהחלטת ממשלה, לפיה תועמד המכסה על 500 עובדים זרים בענף, וכעולה ממנה, אלה ייוחדו לענף המסעדות האתניות. מכאן, שהקריטריונים שקבע משרד הפנים עולים בקנה אחד עם החלטת הממשלה ומיישמים אותה, וממילא אין בהם משום חריגה מסמכות.
מדיניות משרד הפנים, לפעול לצמצום מספר העובדים בישראל, נובעת משיקולים שונים, ובכללם הבטחת תעסוקה לבעלי מקצוע שהם תושבי ישראל. מדיניות זו היא מדיניות לגיטימית. בהקשר זה נקבע, כי צודק משרד הפנים בטענתו, כי אין למעסיקות, כמו לאף מעסיק ישראלי אחר, זכות קנויה להעסקת עובד זר בישראל. מתן ההיתר המבוקש והיקפו תלוי במדיניות הממשלה.
עוד קבע ביהמ"ש, כי האבחנה בין מסעדה אתנית לבין מסעדה מעורבת אינה אבחנה פסולה. ההשפעה הצפויה של שלילת היתר העסקה ממסעדות שתפריטן מבוסס כולו על אוכל אתני אסיאתי, קשה לאין ערוך משלילת היתר כזה ממסעדות מעורבות.
ביהמ"ש קבע, כי קשה לקבל את הטענה לפיה אי מתן היתר להעסקת טבח זר יביא להתמוטטותן המוחלטת של המעסיקות, ולא הוסבר מדוע לא יוכלו להכשיר עובדים ישראלים לשם הכנת מנות אלה. לכך יש להוסיף, כי משרד הפנים הודיע למעסיקות על השינוי המסתמן במדיניותו מבעוד מועד, ואפשר להן להיערך לשם כך.
ביהמ"ש דחה את העתירה, משלא נמצאה עילה להתערב בשיקול דעתו של משרד הפנים. עם זאת קבע, כי נכון יהיה שמשרד הפנים יעמוד בהסכמתו לפיה יינתן למעסיקות פרק זמן בן שישה חודשים החל ממועד המצאת פסק הדין, במהלכו יוכלו להמשיך ולהעסיק את העובדים הזרים המועסקים על ידן. פרק זמן זה יקנה להן אפשרות להיערך כראוי לקראת הפסקת העסקתם, וכן יאפשר לעובדים אלה למצוא מקום עבודה חלופי לשם מיצוי אשרות העבודה שבידיהם. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.


(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS"