תורם זרע סדרתי שהביא 38 ילדים לעולם רצה להמשיך. מי מנע ממנו?

בנק הזרע סרב לקבל את זרעו של תורם סדרתי שמזרעו נולדו 35 ילדים בהפריות בנוסף לשלושת ילדיו שלו ושל אשתו. תרומת זרע וניהול בנקי הזרע בישראל אינם מוסדרים לפי שעה בחקיקה ראשית, אלא בחקיקת משנה ובנהלים והנחיות שהוצאו מטעם משרד הבריאות. העותרת היא רווקה בת 42, ללא בן זוג, המבקשת לבצע טיפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא ילד לעולם מזרעו של העותר. בספטמבר 2017 פנתה העותרת לבנק הזרע בבקשה לביצוע טיפולי הפריה וביצעה יחד עם העותר מספר בדיקות רפואיות בהתאם.

כחודשיים אח"כ, בהוראת היועמ"שית של משרד הבריאות, סירב בנק הזרע להמשיך את ההליך בעניינם של העותרים בטענה שמדובר בתרומת זרע שאינה אנונימית אשר אינה עומדת בתנאים המוגדרים בדין. זאת, בעיקר משום שלגישת משרד הבריאות העותר אינו מתעתד לשמש כאב לילד שייוולד, וזאת על רקע היותו תורם זרע "סדרתי" אשר הביא לעולם שלושים וחמישה ילדים מנשים שונות, וזאת בנוסף לשלושה ילדים שהביא מאשתו הנוכחית. בשלב זה החלה מסכת התכתבויות בין העותרים למשרד הבריאות, ולאחר שאלו לא קיבלו את מבוקשם הוגשה עתירה לבג"ץ.

לטענת העותרים, תקנות הפריה חוץ גופית, כמו גם הנהלים וההנחיות המסדירים את האפשרויות השונות לתרומת זרע, נקבעו בחוסר סמכות ולכן יש לבטלם ולאפשר לעותרת לבצע טיפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא ילד לעולם מזרעו של העותר. זאת, בין אם העותר מתכוון לשמש כאב לילד שייוולד ובין אם לאו. עוד הם טוענים כי מדובר בנושאים עקרוניים שיש להסדירם בחקיקה ראשית וכי החלטת משרד הבריאות המונעת מהם לעשות שימוש בזרעו של העותר היא בלתי סבירה, בלתי מידתית ופוגעת בזכותה של העותרת להורות.

משרד הבריאות מנגד, טען כי כלל ההסדרים בתחום נקבעו בסמכות, מכוח סעיף 33 לפקודת בריאות העם, וכי מכל מקום באוקטובר 2016 פורסם תזכיר חוק לשם הסדרת הנושא בחקיקה ראשית, שכיום מצוי בשלב הטמעת ההערות שנתקבלו מן הציבור ומבעלי עניין נוספים.

השופטים הנדל, מזוז וברון דחו את העתירה פה אחד. לדברי השופט הנדל, לא ליבת הזכות להורות היא זו שעשויה להיפגע במקרה זה, אלא לכל היותר תתכן פגיעה בצדדיה של הזכות. בעניין זה ציין השופט כי העותרת אינה מבקשת להגשים את רצונה להיות הורה, אלא להגשמת רצונה להיות הורה לילד שייוולד מזרעו של העותר דווקא. על כן בקשתה עוסקת בזכותה לאוטונומיה במובן אחר מהזכות להורות, דהיינו לזכותה לממש את האופן שבו היא מעוניינת להביא ילד לעולם ולהרות מאדם ספציפי בעל מטען גנטי מסוים.

לגופה של העתירה, קבע השופט הנדל כי למרות שאין לכחד כי קיימים קשיים במצב הקיים - אין זו העת המתאימה לקבוע כי ההסדרים הרלוונטיים בטלים. לדבריו, קביעה כזו משמעותה יצירת תוהו ובוהו בנושא רגיש מאין כמוהו: "ההסדרה המשפטית בתחום הפוריות והטכנולוגיה מצריכה התמודדות עם שיקולים אתיים, מוסריים, סוציולוגים, פסיכולוגיים ושיקולים מורכבים אחרים", כתב הנדל. "הסדרה כזו דורשת מלאכת מחשבת מוקפדת וקוהרנטית, והותרת חלל ריק, שמשמעו שטח הפקר בתחום, עלולה להוביל ליצירה של כללים שהשלכותיהם אינן רצויות ולא ניתן לתקנן בדיעבד. בפרט, תוצאה שקובעת כי ההסדרים בטלים עלולה להוביל מצד אחד לפגיעה ישירה וחמורה בטובתם של קטינים שנולדו ושטרם נולדו; ומצד שני לפגיעה בזכות להורות על-ידי מניעת שימוש בטכנולוגיה שכיום מתאפשרת על-פי ההסדר הקיים. לכך אין מקום".

עוד הוסיף השופט בראיה היסטורית כי פקודת בריאות העם נחקקה בשנת 1940 והיא לא נועדה להתמודד ואף איננה יכולה להתמודד עם התפתחויות טכנולוגיות המאפשרות להביא ילדים לעולם באופן שנראה שלא ניתן היה לדמיין באותה תקופה. הנדל הדגיש כי בעשרות השנים שחלפו מאז, חלו תמורות טכנולוגיות בתחום הפוריות ובדרכי הבאת ילדים לעולם, בקצב העולה על השינויים שחלו במאות השנים שקדמו לכך. לפיכך, מצד אחד אין לצפות מהחוק לתת מענה לשאלות שלא ידע על קיומן, אך מצד שני זהו תפקידו של החוק, עם כל הקושי הכרוך בכך.

נושא חברתי, חשוב ומורכב, בעל משמעות עצומה
עם זאת, מדובר בתחום הדורש הקמת ועדות המורכבות ממומחים ואנשי מעשה בתחומים שונים, כפי שנעשה חלקית, על-מנת שיגבשו המלצות עבור המחוקק הראשי. באשר ליישום ההמלצות והפיכתן לדין, נכון לדעת הנדל לומר כי מעבר לסוגיה המשפטית של סמכות והסמכה, מגיע לילדים שנולדו והילדים שייוולדו מחר, כמו גם להוריהם, הסדר חקיקתי מקיף, מאוזן ורגיש להיבטים השונים של האינטרסים המתחרים. נוכח האמור, קרא הנדל למחוקק להסדיר את הסוגיה, ויפה שעה אחת קודם.

אחר הדברים הללו, בחן הנדל האם העותרים עומדים במסלול שנקבע בנוהל בנק הזרע והנחיות משרד הבריאות הנלוות לו, המאפשר לעשות שימוש בזרע של גבר שזהותו ידועה, המיועד לשמש כאב ולשאת בחובות הוריות. לדעת השופט, מכלול הנסיבות מלמד כי התשובה לכך שלילית באופן נחרץ שכן המסלול המיועד שהתווה משרד הבריאות בנוי על כך שזהותו של האב תתגלה ובתמורה הוא יקבל על עצמו חובות הוריות. במקרה זה, ציין הנדל, ריבוי הבקשות שהתקבלו במהלך שנת 2017 מנשים שונות שביקשו לעשות שימוש בזרעו של העותר, סמיכות מועדיהן וטיבם של ההסכמים אשר צורפו לפניותיו של העותר מעלות חשד כבד שמא מדובר בהסכמים שכל תכליתם ליצור מצג שווא ביחס לכוונותיו לשמש כהורה. מכך, הסיק השופט כי בפועל כוונתו של העותר היא להוות תורם זרע שזהותו ידועה, מבלי לשאת בחובות הוריות, וזאת בניגוד לדין הקיים בישראל.

לכלל האמור הוסיף השופט הנדל כי ייתכן שקיימת גם בעיה מבחינת הדין הקיים בכך שהעותר עדיין נשוי לאישה אחרת, וכי קיים גם חשש שמא יהיו מספר ילדים בארץ שהם אחים למחצה ללא ידיעתם, כאשר לתרחיש כזה השלכות שליליות שעלולות להביא לפגיעה בטובת הילדים. בעניין זה, גם ועדה מקצועית שדנה בנושא בעבר (ועדת מור-יוסף), ביקשה להגביל את מספר תרומות הזרע שיינתנו על-ידי תורם אחד, כך שתורם אחד יוכל לתרום לכל היותר לשבע נשים שיהרו כתוצאה מכך.

לבסוף העיר השופט כי מצב שבו מתאפשרת תרומת זרע לא אנונימית ללא כל חובות הוריות מצד התורם, עלולה גם לאפשר או לעודד יצירת "שוק" שבו נשים יעניקו תמורה לגברים שזהותם ידועה להן תמורת שימוש בזרעם, וכל זאת "מעל הראש" של בנקי הזרע, תוך עקיפת הדין הקיים והרגולציה הנגזרת ממנו. "ככל שהמחוקק מעוניין לאפשר מצב של תרומת זרע לא אנונימית, על כל המשתמע מכך לרבות הסדרת פיקוח מתאים לכך, יתכבד ויחוקק כללים מתאימים לכך", סיים השופט הנדל את דבריו. "ניתן להבין לליבה ולנפשה של העותרת המעוניינת להיות אם בתנאיה שלה, אך מדובר במצב שאינו מיטיב עם הילד, אף מנוגד לדין הקיים ואין זה ראוי כי בית המשפט יכפה על מוסד רפואי כזה או אחר לאפשר אותו... נשוב ונדגיש כי מדובר בנושא חברתי, חשוב ומורכב, בעל משמעות עצומה עבור כל אדם המבקש להיות הורה כמו גם עבור הילדים שעתידים להיוולד כתוצאה מההסדר שייקבע, ועל המחוקק להפנות מאמצים מתאימים כדי לקדם חקיקה בעניין".

גם השופטת ברון, שהצטרפה למסקנה של דחיית העתירה, הוסיפה כי הדיון בעתירה חשף את הקשיים הבירוקרטיים והאחרים שניצבים כיום בפני מי שמבקשים לממש את זכותם להורות, שהיא זכות יסוד במשפט הישראלי, באמצעות תרומת זרע. גם היא הסכימה כי קשיים אלה הם במידה רבה תולדה של ההסדר החקיקתי הנוהג כיום בתחום – שגובש בעיקרו בחקיקת משנה ונעשה טלאי על טלאי ומטבע הדברים נמצא חלקי וחסר, וקיימים סימני שאלה גם במישור הסמכות. "ספק אם ההסדר הקיים מביא בחשבון את ההשלכות החברתיות, רפואיות, אתיות, דתיות וכיוצב' הנלוות לו", כתבה השופטת ברון והוסיפה כי על מנת ליתן ביטוי ראוי למכלול ההיבטים הללו הכרוכים בסוגיה של תרומת זרע, נדרש לקדם חקיקה ראשית בתחום, ויפה שעה אחת קודם. העותרים יוצגו בהליך ע"י עו"ד הדס ברוה. שר הבריאות יוצג ע"י עו"ד הדס ערן. בנק הזרע "מדיקל סנטר" יוצג ע"י עו"ד סיגל שלימוף-רכטמן. העתירה נדחתה.

כתבות משפטיות נוספות ניתן למצוא באתר תקדין