מימש מניות ברווח של 10 מיליון ש' ולא חייב במס - איך זה ייתכן?

השבוע הותר לפרסום פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בעניין זאב לדרמן (ע"מ 481182-01-19) שעוסק בנושא הפרדת התא המשפחתי לצורכי מס בין בעל שאינו תושב ישראל ואשה וילדים שהתגוררו בישראל. פסק הדין עסק בשאלה האם הנישום זכאי לפטור ממס בגין מכירת מניות חברת Wix שהניבו לו רווח כולל של כ-10.5 מיליון שקל?

על פי פסק הדין הנישום נולד בארה"ב ועלה עם משפחתו לישראל כילד ובשנת 1990 חזר לארה"ב למטרת לימודים, ונישא לישראלית שפגש בחו"ל. בסוף שנות ה-90 אשתו חזרה לישראל וילדיהם נולדו בישראל בשנים 2000 ו-2002. לאורך כל התקופה המשיך הנישום לנהל את חייו בארה"ב עד לשנת 2009 שבמהלכה שב לישראל והחל להתגורר עם אשתו וילדיו בדירתם המשותפת.

בשנים 2011 ו-2014 מכר הנישום מניות חברת וויקס שבבעלותו וטען כי הרווח שנצמח לו ממכירת המניות פטור ממס בהיותו "תושב חוזר ותיק" שכן לטענתו הוא חזר לישראל בשנת 2009. לעומת זאת פקיד השומה טען כי לא התקיימו התנאים לקבלת הפטור שכן הנישום היה תושב ישראל לכל המאוחר בשנת 2002 וממילא לא נחשב תושב חוץ ולא כל שכן נחשב לתושב חוזר ותיק.

השופט, הרי קירש, קיבל את הערעור של הנישום תוך שהוא קובע כי: "לצורך קביעת מקום מרכז חייו של אדם, בתי המשפט מייחסים חשיבות למקום מגורי המשפחה. אך לא מדובר באינדיקציה מכרעת או יחידה. כל מקרה נבחן לפי מכלול נסיבותיו הייחודיות, והראיות שהובאו בקשר לכך". בנוסף ציין קירש כי "יתכנו נסיבות שבהן בני זוג ינהלו מערכת יחסים טובה 'בשלט רחוק', כך שלמרות הקרבה האישית ביניהם, מקום מרכז חייהם יהיה נפרד" וכי "בנסיבות המתוארות, אין מקום לייחס משקל גבוה מדי לכך שבת הזוג וילדיו הקטינים של המערער שבו לגור בישראל."

• רשות המסים נותנת לעסקים זעירים אורכה בהגשת הדוח; לא תטיל קנסות
• הרב איפרגן יפרע 19.2 מיליון שקל למס הכנסה וביטוח לאומי – כמחצית מחובו

להחלטתו של קירש בתיק ישנה חשיבות רוחבית תקדימית, כל עוד החקיקה בנושא לא תשתנה, כפי שעשוי לקרות בעתיד הלא רחוק.

חשוב לשים לב כי ביהמ"ש התייחס באופן כבד משקל לעובדה כי היחיד היה תושב ארה"ב ושילם שם מס כתושב. ביהמ"ש מציין כי לתשלום מס כתושב במדינה אחרת יש חשיבות מהותית בהכרעתו. יושם הלב, כי היחיד הינו אזרח ארה"ב ולכן ממילא נדרש היה להגיש דוחות מס כתושב בארה"ב. בנוסף, ביהמ"ש נוקט גישה סלחנית לגבי אופן הדיווח בארה"ב – לפיו ביקש זיכוי ממסים אשר נוכו במקור בישראל כנגד המס האמריקאי, אף כי מסים אלו הושבו לו, אם כי לא באופן סופי ומוחלט - והצורך לבצע תיקון דוח בארה"ב בעקבות החזר כאמור. ביהמ"ש קיבל את העובדה כי זוגות מסוימים רשומים כנשואים  וכלפי חוץ מתנהלים כך אך בפועל הינם פרודים. הדבר שונה מפס"ד פלוני (ע"א 3328/15) בו לא נתקבלה גישה זו. לצורך מבחן בית הקבע השתמש השופט במבחן "מברשת השיניים"- היכן הבגדים/מברשת השיניים של הנישום- האם בישראל או בארה"ב?   בנוסף, העובדה שבן הזוג תמך כלכלית באופן מלא בבת הזוג והילדים, לא עמדה לו לרועץ ביחס לתושבותו. וזאת, בניגוד מסוים לפס"ד אמית (ע"א 476/17) בו הפקדת כספים באופן תכוף בישראל סייעו בהכרעת תושבותו הישראלית. כמו כן, ביהמ"ש קיבל את טענת אי תושבות למרות קיום חזקת ימי שהייה- שהה ממוצע 154 ימים בישראל. זהו מהלך חריג שמאפשר לנישום לקבל הטבה של תושב חוזר ותיק, הטבה שבדרך כלל הרשויות נמנעות מלתת אותה אלא למי שמגיע לו. עם זאת, יש לקרוא את החלטת ביהמ"ש בהקשר הנכון, מכאן שלא כל זוג אשר מפצל תא משפחתי יוכל לטעון לפיצול אלא בהתאם לנסיבות הספציפיות והיכולת לתמוך בכוונה אמיתית לפיצול התא המשפחתי.

אלי אליס, שותף וראש מחלקת מיסוי בינלאומי ב-BDO