צפירת הרגעה: הרפורמה במערכת המשפט לא תפגע בעקרונות הדמוקרטיה

— יניב רוזנאי Yaniv Roznai (@roznaiy) November 30, 2022

זו טענה מוזרה. גם כיום אין אף דמוקרטיה בעולם שבה יש אחת לאחת את שיטת השלטון הישראלית, אז מדוע אנחנו מחויבים לכך שאחרי הרפורמה נהיה "בדיוק" כמו דמוקרטיות אחרות? למעשה, אין אף שתי מדינות בעלות מערכת זהה. לכל אחת יש שילובים שונים של הרשויות ושל האיזונים והבלמים ביניהן.

מצד שני יש היבטים בהם המצב הנוכחי המקובל בישראל הוא ייחודי ולא מקובל בדמוקרטיות מתקדמות. אין תקדים באף דמוקרטיה לכך שבית המשפט קבע בעצמו שמותר לו לפסול חוקים למרות שאין למדינה חוקה פורמלית, או בית משפט שהסמיך עצמו לפסול תיקונים לחוקה או פרטי חוקה. לדברי משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, "החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".

דוגמה נוספת: הכוח שנטל לעצמו בית המשפט להדיח שרים מתפקידם בהליך מנהלי לא קיים בשום מקום בעולם. כך לדברי פרופסור יואב דותן: "מי שבוחן את הסוגיה מגלה שלא ניתן להשוות את ההליכים הללו לשום הליך אחר... משפטנים זרים שבפניהם מוצגת לעיתים הפרקטיקה הזו... נוהגים להגיב בפה פעור ובמשיכת כתף. אין בשיטות המשפט שלהם דבר שניתן לבסס לגביו השוואה כלשהי". (תודה לניסים סופר על המקורות והרשימה המפורטת של התנאים הייחודים של בית המשפט הישראלי במאמר שפרסם).

• בדרך למשבר נוסף: לוין פתח בהליך להדחת היועמ"שית בהרב-מיארה
• לקראת שינוי החקיקה: כיצד להחליף רו"ח

עוד דוגמה: באף מדינה לא מקובל שהייעוץ המשפטי הוא בעל עמדה מחייבת כלפי הממשלה. אין דבר כזה בעולם כולו שהייעוץ המשפטי יכול למנוע משר בממשלה להציג את עמדתו בבית המשפט (למעשה אין אדם באף דמוקרטיה בעולם שלא זכאי לייצוג דעתו בבית המשפט מלבד השרים הישראליים שמשום מה לא נהנים מה"פריבילגיה" הזו). המציאות הנוכחית עם זכות הווטו של הייעוץ המשפטי היא פשוט בלתי נתפסת.   הדוגמאות לכוחה המפורז של הרשות השופטת בישראל נמשכות עוד ועוד. למעשה, לפחות שמונים מחברי הכנסת הנוכחית הצביעו בעבר על הליקויים הללו, ודרשו שינויים במערכת המשפט וריסון כוחה הבלתי מוגבל כמעט. ביניהם נמנים גם ראש האופוזיציה וראש הממשלה לשעבר יאיר לפיד, חברי הכנסת גדעון סער, אביגדור ליברמן, מתן כהנא, והרשימה ארוכה. נאמר שיש קונצנזוס של בערך 80 חברי כנסת שמערכת המשפט בישראל צברה כוח רב מדי, ויש לאזן ולבלום את כוחה. לפחות אם נשפוט על פי ההתבטאויות בעבר. איש מהם לא חזר בו מאותן אמירות, אז אפשר להניח שהם עדיין סבורים כך.   מערכת היחסים בין הרשויות בישראל כיום היא ייחודית ואין לה אח ורע בעולם. זהו כמעט קונצנזוס שלמערכת המשפט יש כוח בלתי פרופורציונלי ללא שום מקבילה באף דמוקרטיה מערבית מתוקנת, לא ברור למה פרופסור רוזנאי דורש שאחרי הרפורמה נהיה בדיוק, "ללא סייגים" אותו דבר כמו מדינות אחרות, כשכיום אנחנו כל כך רחוקים מכל דמוקרטיה מתוקנת בעולם. יש לתקן את הכוח המופרז במערכת המשפט כמוקבל בדמוקרטיות מתוקנות גם אם לא נהיה לאחר מכן זהים בדיוק "ללא סייגים" לדמוקרטיה אחרת כלשהי.   השאלה היחידה עליה יש לדון היא האם ההצעה הנוכחית אכן מאוזנת, לא אם יש דמוקרטיה אחרת שתהיה בדיוק כמונו לאחריה. אז כאמור, כשמסתכלים על כל פרט ברפורמה בפני עצמו, לא מוצאים שום דבר יוצא דופן שלא מקובל בדמוקרטיות מערביות. הטענה הראויה להישמע של המתנגדים היא שמכלול הרפורמות כאחד ייצור מצב של עודף כוח בידי הרשות המבצעת באופן שיפגע בעיקרון הדמוקרטי של "איזונים ובלמים", ומכאן הזעקות על קץ הדמוקרטיה.

כידוע, ישנן שלוש רשויות שאמורות לבלום ולאזן זו את זו – הרשות המחוקקת (הכנסת בישראל), המבצעת (הממשלה) והשופטת. אם הפוליטיקאים גם ממנים שופטים, אומרים המתנגדים, גם יכולים להתגבר על פסיקת בגץ וגם מבטלים את עילת "מתחם הסבירות" הרי שאין שום מגבלה על כוחם מצד הרשות השופטת. הרשות המחוקקת גם ככה נשלטת בשיטה הישראלית על ידי הרשות המבצעת, כך הם טוענים, שהרי הממשלה תמיד נהנית מרוב בכנסת. מכאן, שלא הרשות המחוקקת ולא הרשות השופטת מגבילות את כוחה של הממשלה, לכן מדובר בכוח בלתי מרוסן ובלתי מוגבל שנמצא בידי גוף אחד. טולקין ניסח את הטיעון הזה בשפתו הציורית, כשביבי מככב בהופעת אורח בתפקיד שר האופל כמובן:

אסביר: איזון בין הרשויות אין משמעותו שיתוק, כלומר שרשות אחת לא נותנת לרשות אחרת לפעול (כפי שנוהגת לעיתים קרובות הרשות המשפטית, ושלוחותיה בייעוץ המשפטי לממשלה), אלא לחסום ולמתן אותה אך ורק במקרי קיצון מאד משמעותיים. האיזון הזה גם אמור למנוע באופן כללי קיצוניות ולעודד מתינות ופתרונות מאוזנים יותר. את זה הרשות המחוקקת בישראל עושה בצורה מצוינת, אולי אפילו טובה מדי.

• "ישראל יכולה ליהנות ממלחמת הסחר; לקחנו צעד אחורה מארה"ב"
• השכר הממוצע בהייטק עלה ב-4.6% - 31.3 אלף שקל
• תוכן שיווקי "הקרנות הפאסיביות מהוות 60% מהענף"

כל רגע ורגע הרשות המבצעת, כלומר הממשלה, צריכה לשכנע את הרשות המחוקקת, כלומר הכנסת, לתת לה להמשיך להתקיים. זה שונה לחלוטין משיטת ממשל נשיאותית כמו בארצות הברית בה בלתי ניתן כמעט לחלוטין להדיח את הרשות המבצעת (כלומר את הנשיא והממשלה שמינה). גם דמוקרטיות פרלמנטריות לרוב נהנות מיציבות שלטונית טובה בהרבה, כלומר הרשות המבצעת בהם חזקה יותר מאשר זו שבישראל. הבלם העיקרי על הרשות המבצעת הוא הרשות המחוקקת שכן על כל החלטה של הממשלה יש צורך לשכנע 61 חברי כנסת לתמוך בה.

זו הסיבה, לדוגמה, שבן-גביר לא יוכל מחר לדחוף לגירוש כל הערבים ממזרח ירושלים לאחר הפיגוע, גם אם היה רוצה. הוא לא יצליח לעולם לגייס לשם כך 61 חברי כנסת. קרוב לוודאי שדרישה כזו, אם יתעקש עליה בן גביר, תביא לפירוק הממשלה. גם גפני לא יכול לדרוש לסגור מחר את שדה התעופה נתב"ג בשבת. כלומר, הוא יוכל לדרוש, אין שום סיכוי שהצעתו תתקבל. אם הוא יתעקש, הממשלה תיפול. כל דרישת קיצון תיחסם על ידי הצורך המתמיד לתחזק את הקואליציה, שכן הרשות המבצעת צריכה לחשוש כל העת מכך שהרשות המחוקקת תפיל אותה.

זה גורם לכך שכל אחד ממרכיבי הקואליציה נאלץ תמיד להישאר עם חצי תאוותו בידו ולא להגשים את כל הפנטזיות הפוליטיות שלו. הוא חייב לשתף פעולה עם גורמים אחרים, ולהעביר חקיקה שתאפשר את פעילותו. הממשלה נדרשת כל הזמן לנווט ולמצוא פשרות בין מרכיביה כדי להמשיך להתקיים, זהו האיזון מצד הרשות המחוקקת ביחס לרשות המבצעת.   למעשה, שנים ארוכות נשמעות טענות על כך שהרשות המבצעת בשיטת המשטר הישראלית חלשה מדי ותלויה מדי ברשות המחוקקת. ולכן הממשלה נופלת פעם אחר פעם לפני זמנה, והיציבות השלטונית נפגעת. כל הניסיונות בשנים האחרונות, מצד כל הצדדים במערכת הפוליטית, לשנות את האיזון בין הרשויות, נועדו לחזק את הרשות המבצעת החלשה מדי בישראל, על חשבון הרשות המחוקקת שבולמת אותה יותר מדי, עד כדי קיפאון (כפי שהיה פה בשלוש השנים האחרונות). הניסיונות הללו כוללים את הניסיון הכושל לאימוץ שיטת הבחירה הישירה בבחירות של שנת 96, העלאות אחוז החסימה פעם אחר פעם שנועדו לגרום לכך שהממשלה לא תהיה תלויה כל הזמן בח"כ בודד מסיעת יחיד (גם הניסיון הזה הוכח כלא יעיל, אך משום מה עוד לא בוטל), וכן חוקים המקשים על ח"כים לפרוש או לעבור מפלגות וכדו'. כל אלו באו לעולם כי הרשות המחוקקת הפילה פעם אחר פעם את הרשות המבצעת שהתגלתה בחולשתה ובחוסר היכולת לפעול ולקדם את המדינה כי "הבלמים" חזקים מדי.     נזכיר כי מפלגת הגנרלים האנטי דמוקרטית, אותה אחת שחבריה זועקים כיום על "קץ הדמוקרטיה", העלתה אף את הרעיון המטורף והבלתי דמוקרטי שלא ניתן יהיה להפיל ממשלה אלא ברוב של 70 ח"כים. כלומר, הם הציעו החלשה חסרת תקדים של הרשות המחוקקת וכוחה לאזן ולבלום את הרשות המבצעת ונתינת כוח בלתי מרוסן בידי הרשות המבצעת. רעיון העוועים הזה לא זכה לתגובה מצד כל זועקי קץ הדמוקרטיה, אולי כי היא באה מ"המקום הנכון". ההצעה אמנם מטורפת ואנטי דמוקרטית אבל היא בהחלט מראה את הנואשות בהתמודדות עם חולשת הרשות המבצעת בישראל, ובאה לפתור בעיה אמיתית: לגרום לכך שסוף סוף נראה פה ממשלה שמוציאה את ימיה, ומסוגלת לממש מדיניות כלשהי מבלי לחשוש שכל צעד שלא ימצא חן בעיני ח"כ כזה או אחר מהספסלים האחוריים של הקואליציה יביא להפלתה.   נזכיר רק במשפט אחד שגורם מאזן נוסף, לא פחות חשוב, הוא הבחירות. כל ממשלה יודעת שהחלטות קיצוניות מדי יביאו להפסד בבחירות, שכן המרכז המתנדנד לא אוהב קיצוניות, והוא זה שבסופו של דבר מכריע את הבחירות. איזון כזה, כמובן, לא קיים על הרשות השופטת.   איזונים מצד הרשות השופטת אז הרשות המחוקקת, יחד עם הבחירות התקופתיות, ימשיכו להגביל ולאזן את הכוח שבידי הרשות המבצעת. אך האם יתקיימו בלמים מצד הרשות השופטת? התשובה היא כמובן שהאיזונים והבלמים מצד הרשות השופטת ימשיכו להתקיים גם אחרי הרפורמה, רק בצורה, ובכן, מאוזנת יותר.

נחלק את האיזונים לביקורת על חקיקה (שהיא בעצם הגבלות על הרשות המחוקקת) ואיזון על פעילות ממשלתיות שלא כוללות חקיקה (כמו החלטה של שר או פקיד כזה או אחר).

ראשית, הביקורת על פעילותה השוטפת של הממשלה תמשיך להתקיים. החוקים לא הולכים להתבטל במדינת ישראל ואם רשות ממשלתית תפעל בניגוד לחוק היא תחסם על ידי הרשות השופטת. שום דבר ברפורמה לא פוגע ביכולת הזו. בנוסף, שרים או חברי כנסת שיעברו על החוק ישפטו ככל האדם (בהתאם לכללי החסינות). הדבר היחידי שיתבטל הוא היכולת של שופט לפסול מהלך בגלל שהוא לא נראה לו "סביר". השופט יצטרך להביא הסבר טוב יותר לכך שהוא חושב שהמהלך לא חוקי.

נציין שלבית המשפט נותרו עוד עילות רבות להתערבות מלבד עילת הסבירות. יש אפשרות אפילו לשנות החלטות שאין להן איסור מפורש בחוק בעילות התערבות אחרות. בין השאר עילת חוסר סמכות, חובת התייעצות, ניגוד עניינים ועוד. כל אלו ימשיכו להתקיים גם במידה והרפורמה תעבור במלואה. הדבר היחידי שיתבטל למעשה הוא עילת הסבירות המופרכת שנתנה לבית המשפט כוח בלתי מוגבל להתערב בכל החלטה והחלטה של כל הרשויות, וליועצים המשפטיים להחליט על מדיניות כראות עיניהם. נזכיר רק בהקשר הזה את חוות דעתו של היועמ"ש מנדלבליט לפיה המועמד "הסביר" היחיד לתפקיד פרקליט המדינה ביקום כולו כמו גם בכל היקומים המקבילים היה אך ורק מומו למברגר. במילים אחרות, מנדלבליט ניסה להשתמש בעילת הסבירות כדי לכפות את דעתו האישית על השר. למרבה הצער המערכת המשפטית משתמשת בכוח המופרז הזה פעם אחר פעם כדי להשליט את דעתה באופן לא דמוקרטי.   ביחס ליכולת בית המשפט לבטל חוקים, כלומר ביקורת שיפוטית על החקיקה, הרי שגם זו תישאר לאחר הרפורמה של לוין, רק, שוב, בצורה מאוזנת יותר. בנקודה זו בעיני רבים (ובעיני) נראה שהרפורמה מתונה מדי. לראשונה, למעשה, מכיר הפרלמנט בכוחו של בית המשפט לפסול חוקים. לדעתי, אין שום סיבה שלשופטים יהיה יותר כוח מאשר לחברי הכנסת בכל הקשור לחקיקה. רק נחזור לציין שהרפורמה במובן הזה לא מחזקת את כוחה של הרשות המבצעת, אלא דווקא את של זו המחוקקת, שכיום עומדת בעמדת נחיתות בלתי הגיונית מול הרשות השופטת הכול יכולה ונטולת הרסן.   העובדה שכיום בית משפט יכול לפסול חוק ברוב של 2 מול 1 או 6 מול 5 היא אבסורדית. העובדה שיש חמישה שופטים שעמדתם היא שהחוק צריך להתקבל אמורה לשלול את האפשרות שמדובר בחוק קיצוני לחלוטין שדגל שחור מתנופף מעליו. גם אם יש רק שני שופטים בבית המשפט העליון שסבורים כך זה מספיק, שכן ברור שאם שני שופטים סבורים כך הרי שמדובר לכל הפחות בדעה לגיטימית, לכן אין סיבה להעביר את ההחלטה, שהיא במתחום הגליטימיות כאמור, לרוב של בית המשפט על פני הרוב שבכנסת.   המצב האבסורדי כיום הוא ש-6 שופטים יכולים לבטל חוק בו תומכים 5 שופטים ו-120 חברי כנסת. ברור שמדובר במצב תיאורטי שלא התרחש וככל הנראה גם לא יתרחש, אבל הוא ממחיש את הכוח הלא הגיוני של מערכת המשפט. אין שום דבר בשיקול הדעת של השופטים הבלתי נבחרים שחשוב או מאוזן יותר משיקול דעת של נבחרי ציבור. אז מדוע שאותם שישה שופטים יהיו חשובים ובעלי כוח רב יותר מאשר חמשת עמיתיהם בתוספת 61 (או 91, או 120) חברי כנסת? הרי כולם מסכימים שביטול חוק צריך להיות החלטה יוצאת דופן במקרי קיצון בלבד, שכן אין זה עניינה של הרשות השופטת לחוקק. גם התומכים ביכולתו של בית המשפט לפסול חוקים עושים זאת מחמת הצורך באיזונים ובלמים למקרי קיצון, אם כן, אם בית המשפט נדרש לרוב דחוק או אפילו לא כל כך דחוק, כדי לפסול את החוק, ונמצאים שופטים שלדעתם הוא צריך לעבור, אזי אין שום צורך להעדיף את דעת השופטים על פני דעת נבחרי הציבור.   נציין, אם כן, שגם לאחר הרפורמה בית המשפט יוכל לפסול חוקים במקרי קיצון, אלא שהוא יידרש לרוב גדול יותר כדי להבטיח שאכן מדובר במשהו מאד יוצא דופן. גם יכולתה של הממשלה להתגבר על החלטה כזו של בית המשפט מוגבל, שכן במקרה כזה החוק יתבטל, כך לפי הרפורמה, בכנסת הבאה. נראה שהרפורמה משאירה כוח רב בידי השופטים, יש שיאמרו רב מדי. בכל מקרה קשה לראות איך מצב כזה מהווה "כוח בלתי מרוסן" ו"ריכוז כל הכוח בידי הרשות המבצעת".    עצמאות בית המשפט טענה נוספת שחוזרת על עצמה גם במכתב הכלכלנים היא שהרפורמה פוגעת בעצמאות בית המשפט. נראה שהטענה הזו הופרכה עם פסק הדין בנוגע למינוי דרעי. גם השופטים שמונו על ידי נציגי הימין, וגם כאלה שנחשבים לשמרנים לא נשאו פנים לדרעי ולממשלת נתניהו. ייתכן שיש מה לדון בדבריהם, אך נראה שעצמאותם לא נפגעה כמלוא הנימה, למרות המינוי שלהם מהצד השמרני. גם בארצות הברית בה ממונים שופטים על ידי פוליטיקאים הם לא חוששים לפסוק כראות עיניהם לאחר שמונו, גם בניגוד לממשל, כפי שראינו רק לאחרונה כשבית המשפט השמרני פסק בניגוד לממשל הדמוקרטי.

חשוב להדגיש, "עצמאות בית המשפט" אין משמעותה שלטון המשפטנים וגם אין משמעותה שלשופטים יש את המילה האחרונה בנוגע לנושאים השנויים במחלוקת חברתית. משמעותה היא שמרגע שמונה השופט הוא יכול לשפוט לפי ראות עיניו על פי החוק (ולא על פי מה שנראה לו "סביר") מבלי מורא מלבד מוראו של החוק. אסור שיחשוש ממה יגידו בממשלה, וגם לא ממה יגידו חבריו השופטים היושבים בוועדה למינוי שופטים. הוא צריך לשפוט לפי מיטב הכרתו ומצפונו. שום דבר ברפורמה של לוין לא פוגע ביכולת הזו, לכן עצמאותו של בית המשפט לא נפגעה כהוא זה.   החשש שהועלה הוא ששופטים בערכאות נמוכות יותר יפסקו ממניעים פוליטיים לכל אורך הדרך עד מינוים לעליון כיון שהם יודעים מה "מצופה" מהם, ויודעים שכדי להתקדם הם צריכים לפסוק בצורה מסוימת, וכך נפגעת עצמאות בית המשפט, לכל הפחות בערכאות הנמוכות. ראשית נאמר שהחשש הזה לא מתקיים במקום החשוב ביותר, כלומר בבית המשפט העליון. בשופטי בית המשפט העליון אחרי מינוים, כבר אי אפשר לגעת (הדחת שופט היא משימה כמעט בלתי אפשרית גם לאחר הרפורמה) והם יכולים לפסוק כטוב בעיניהם על פי החוק.

לגבי הערכאות הנמוכות יותר נאמר, שגם אם יש חשש כזה, הרפורמה המוצעת טובה בהרבה מהמצב הנוכחי, בו מערכת המשפט הדורסנית והמונוליטית קובעת את המינויים והקידומים לפי דעותיהם הפוליטיות של השופטים, מה שגורם לכך שרק שופטים עם האג'נדה הנכונה שפוסקים "נכון" יוכלו להתקדם. נזכיר רק שאהרון ברק פסל את המשפטנית המבריקה ביותר בישראל, רות גביזון, רק בגלל שיש לה "אג'נדה", כלומר שהיא לא חושבת כמותו. הרפורמה הנוכחית, המציעה כי השופטים ייבחרו על ידי המערכת הפוליטית, טובה בהרבה דווקא בגלל העובדה שלשופט אין מושג מי יהיה זה שיחליט על קידומו בממשלה הבאה או בזו שאחריה.

קידום הרי הוא לא נושא שנידון כל שנה ומי יודע מי יהיה בשלטון בשעת ההחלטה על הקידום? המערכת הפוליטית גמישה ומגוונת בהרבה מהמערכת המשפטית. הממשלות מתקיימות לזמן קצר, כשההרכבים הפוליטיים ובעלי הכוח משתנים כל העת. שופטים לעומת זאת ממונים לכל החיים. לכן מינוי השופטים, גם אם יבחן את נטיותיהם בנושאים השנויים במחלוקת (כפי שראוי להיות), יהיה מגוון ומשתנה וישפיע פחות על עצמאותם של השופטים מאשר במצב הנוכחי, בו קבוצה מונוליטית של המועדון הסגור של האליטה המשפטית אוחזת בזכות הווטו על כל המינויים.   לסיכום, אני מפקפק בכנותם של רבים מהמתנגדים לרפורמה להשבת האיזון למערכת המשפט. נראה על פניו שזהו מאבק של הגמוניה לשימור כוחה, לנוכח מצב בו מנסים להשיב את הכוח שנלקח מהעם למקומו הטבעי. אולם, לאלו החוששים בכנות לעצמאות מערכת המשפט ולריכוז כוח רב מדי בידי רשות אחת, אני רוצה לומר: תנוח דעתכם, עצמאות בית המשפט דווקא תתחזק לנוכח הגיוון שיתאפשר סוף סוף, והשופטים לא יצטרכו להתאים את עצמם לאותה דעה שלטת. היחסים בין הרשויות דווקא יחזרו לאיזון נכון יותר ויוטלו בלמים על הכוח הלא מרוסן של מערכת המשפט הישראלית. גם הבלמים החשובים על כוחה של הרשות המבצעת לא יעלמו חלילה. 

הדיון הציבורי הוא חיוני וחשוב. מותר להיות בעד הרפורמה ומותר להיות נגדה. מותר כמובן להתנגד לפרט כזה או אחר ולהצביע על החולשות והסכנות הפוטנציאליות שלו. מותר אפילו לחשוב שהרפורמה בכללותה אינה טובה לישראל. זה לגמרי לגיטימי ואני מכבד את הדעה הזו. אולם גם המתנגדים לרפורמה צריכים להכיר בכך שאין ברפורמה בכללה ולא בפרטיה דבר שהוא מחוץ ל"מתחם הלגיטימיות" או נוגד את עקרונות הדמוקרטיה. זו פשוט דעה שאתם לא מסכימים איתה, כמו הרבה אחרות, ולא בטוח שדעתכם תתקבל. כלומר, ראשית, יש להכיר בלגיטימיות של הדעה השניה. לאחר מכן, אפשר להמשיך להתווכח בכל הכוח.