לשון הרע/החלת כלל "הצפיות" בעבירות לשון הרע/עליון
עובדות וטענות: סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 מציין כי אחריות פלילית בגין לשון הרע קיימת רק אם הפרסום נעשה "בכוונה לפגוע". בתחילת שנות השמונים החליט בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין בורכוב כי "כלל הצפיות", אינו חל בעבירת לשון הרע. קרי, על מנת להרשיע בעבירת לשון הרע קיים צורך להוכיח כוונה של ממש לפגוע, ולא די בצפייה בהסתברות גבוהה. בשנת 1994, במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, תוקן סעיף 20 (ב) לחוק וכיום הוא קובע: "לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן". כלומר, תיקון 39 עיגן מפורשות את כלל הצפיות במשפט הישראלי בכל הנוגע לעבירות תוצאתיות (עבירות שהתוצאה מהווה חלק בלתי נפרד מהן) בעלות יסוד נפשי של כוונה. לטענת היועץ המשפטי לממשלה סעיף 20 (ב) שהוסף במסגרת תיקון 39, מחיל ישירות את כלל הצפיות גם על כל עבירות המטרה ההתנהגותיות (עבירות שלצורך גיבושן די בכך שהמבצע התנהג באופן מסוים גם אם לא השיג את התוצאה הצפויה). כמתחייב מכך יש להפוך את הלכת בורוכוב ולהורות שכלל הצפיות חל, ככלל, גם בעבירות מטרה התנהגותיות, ובפרט בעבירה לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע (המהווה עבירת התנהגותית).
דיון משפטי: כב' הנ' א' ברק (בדעת רוב): האם יש בתיקון חוק העונשין כדי לחייב את שינוייה של הלכת בורוכוב? התשובה היא שלילית. ה"כוונה" לה מורה סעיף 20(ב) היא, כאמור, "מטרה לגרום לאותן תוצאות", שהן מן היסודות העובדתיים של העבירה (סעיף 20(א)). תיקון 39 עיגן, אפוא, מפורשות את כלל הצפיות במשפטנו בכל הנוגע לעבירות תוצאתיות בעלות יסוד נפשי של כוונה. הוא לא עשה כן ביחס לעבירות התנהגותיות בעלות יסוד נפשי של מטרה (או מניע). אף בסעיף 90א(2), שנועד להתאים את החלק הכללי החדש של חוק העונשין למושגיות שקדמה לו בעבירות מטרה התנהגותיות, נמנע המחוקק מלהורות כי כלל הצפיות יחול עליהן בתחולה כללית. בחירת המחוקק לייחד את התחולה הכללית של כלל הצפיות רק לעבירות כוונה תוצאתיות עשויה לבטא עמדה עקרונית, כי ראוי להחמיר בהיקף האחריות הפלילית, כאשר לכוונה להשיג תוצאה שלילית מצטרף מימושה של אותה תוצאה. על כל פנים, אין לקבל את מסקנת היועץ המשפטי לממשלה, כאילו מקביעת סעיף 20(ב) מתבקשת החלה ישירה של כלל הצפיות על כל עבירות המטרה ההתנהגותיות שכן העמדה הקוראת לתוך סעיף 20(ב) יותר ממה שיש בו, אינה מתיישבת עם עקרון החוקיות. עם זאת, אין חולק, כי ניתן וראוי לשוב ולבחון מעת לעת הלכות היוצאות מלפני בית המשפט העליון, נוכח שינוי העיתים והתחדשות הנסיבות. לאור זאת, עדיין עשויה לעמוד הטענה, כי בחלוף כעשרים שנה ממתן פסק הדין בפרשת בורוכוב, ראוי לקבוע איזון חדש בהחלת כלל הצפיות על העבירה של לשון הרע. לעניין זה, טוען היועץ המשפטי לממשלה, כי האיום על שלום הציבור בהווה כתוצאה מפרסומים פוגעניים גדול משמעותית מזה ששרר בעבר. רבים מן המפרסמים, הגם שאינם מתכוונים לפגוע ממש, צופים את ההשלכות האפשריות מפרסומיהם, אך בבקשם להשיג תהילה, ממון או הישג ציבורי או פוליטי אחר, מתעלמים מהסיכון שבמעשיהם ונהנים מפטור מאחריות פלילית. זמינותה של הגישה לקהלים גדולים דרך אמצעי התקשורת המגוונים מעצימה אף היא את החשש הזה. מערכת אכיפת החוק, כך נטען, זקוקה לאמצעים ממשיים כדי להתמודד עם הביטויים האלימים והתוקפניים הנהוגים במקומותינו. אחד מן האמצעים הללו הוא האפשרות להטיל אחריות פלילית על מי שפרסם לשון הרע בצפותו שיהיה בכך כדי לפגוע, גם אם אין רצון להשיג תוצאה זו. יש ממש בטענות אלה. השיח הציבורי בישראל מתלהט פעם אחר פעם, על עניינים כאלה ואחרים. הוא נושא לא אחת אופי פוגעני ומשפיל. עמו גואה האלימות המילולית והגופנית. אלא שאין זו התמונה כולה. מאז ניתן פסק הדין בפרשת בורוכוב נתקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמו גברה ההגנה החוקתית הן על הזכות לחופש ביטוי והן על הזכות לשם טוב, המבטאות שתיהן היבטים של כבוד האדם. בד בבד עלתה גם החירות האישית למעמד של זכות חוקתית מעוגנת. לצד אלה נחקק, כפי שהוזכר, סעיף 34כא לחוק העונשין, המורה כי בין שני פירושים סבירים לנורמה בפלילים ראוי לבכר את זה אשר מצמצם את האחריות. הנה כי כן, העתים אמנם השתנו. אך עמן השתנה גם המערך הנורמטיבי המסדיר את הטיפול הפלילי בביטויים פוגעניים. במצב זה, לא נכון יהיה לסטות מן ההלכה הקיימת לפיה, כלל הצפיות אינו חל בעבירת לשון הרע. עוסקים אנו בהגבלה באמצעים פליליים של חופש הביטוי המהווה הגבלה חריפה וקיצונית שיש לתחמה לגבולות המדויקים של התכלית שלשמה היא נוצרה. אכן פרסום לשון הרע בהעדר כוונה לפגוע עשוי להיות פסול ומגונה, אך אין בכך כדי להכניסו לתחומה של העבירה הפלילית לפי סעיף 6 לחוק. "המקום הגיאומטרי" הראוי לטפל בו הוא במסגרת האזרחית של תביעת נזיקין בלשון הרע ובהטלת פיצויים ראויים, שישקפו את מלוא הנזק (הרכושי והלא רכושי) שנגרם לאדם אשר שמו הטוב נפגע. סוף דבר: המסקנה היא על כן, שגם כיום אין להחיל את כלל הצפיות על עבירת לשון הרע. נוכח זאת, כדי לבסס את האישום חייב התובע להוכיח, מעבר לספק סביר, כי מי שפרסם את לשון הרע התכוון לפגוע באמצעות הפרסום.
כב' המ"נ מ' חשין (בדעת מיעוט): האם חל שינוי בהילכת בורוכוב לאחר תיקון מס' 39? הוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין יצרה מהפך-זוטא בנושא דוקטרינת הצפיות. אכן, הוראת הצפיות שבסעיף 20(ב) לחוק אינה מחילה עצמה אלא על עבירות-תוצאה המלוות בכוונה. ולעניין זה ייאמר כי לא היה זה לא מוצדק להותיר את עבירות-ההתנהגות מחוץ למחנה, ושלא להחיל אף עליהן את כלל הצפיות. מבחינה ערכית, חברתית ומוסרית - אותם מעיינות תהום המזינים את הילכת הצפיות - עבירות-התנהגות המלוות ב"כוונה" כמותן כעבירות-תוצאה; אין הבדל של-ממש בין שני סוגי העבירות בשאיפתן לבער את הרע מקירבה של החברה. כך על דרך הכלל וכך על דרך הפרט - בפרישתו של מושג ה"כוונה" גם על כוונה-רצון גם על כוונה-צפיות. ומשנמצא לו למחוקק לראוי להחיל את דוקטרינת הצפיות על עבירות-תוצאה, באותה משיכת-קולמוס ראוי היה כי יחילנה על עבירות-התנהגות אף-הן. ואולם, בסוף כל הסופות, עבירות-תוצאה ועבירות-התנהגות-כוונה לא באו מעולמות שונים. שוכנות הן אלו-בצד-אלו באותו בניין עצמו - באותו קורפוס משפטי של דין העונשין - ומשתייכות הן לאותה משפחה. השינוי שנתחולל בדוקטרינת הצפיות לעניינן של עבירות-תוצאה מקרין ומשפיע מאליו על עבירות-התנהגות המלוות בכוונה. אכן, לו מדובר היה בשני סוגי עבירות השונים זה-מזה לחלוטין, אזי שינוי בדוקטרינה בעניינו של סוג אחד לא בהכרח יאצול על הסוג האחר. ואולם לעניין דוקטרינת הצפיות אין הבדלים של-ממש בין שני סוגי העבירות. יתרה מכך, הוראת סעיף 20(ב) שלחוק העונשין אינה מהווה הסדר שלילי באשר לעבירות-התנהגות-כוונה. וכך, גם אם מטעם כלשהו ראה המחוקק להחיל את דוקטרינת הצפיות אך על עבירות תוצאה, אין בדבר כדי למנוע השפעת הקרנה על עבירות-התנהגות-כוונה. יתר על כן, עבירות-התנהגות אינן עשויות כולן חומר אחד. אכן, לכל עבירות-ההתנהגות מכנה משותף אחד, והוא, היעדר תוצאה נדרשת בהגדרתה של העבירה. ואולם, יש בהן בעבירות-ההתנהגות עבירות שעם כל הסיכון שבהן, רחוקות הן כהגדרתן מתוצאה, ויש בהן עבירות שעל-פי הגדרתן קרובות הן לתוצאה. לעניינן של אותן עבירות-התנהגות שעל-פי הגדרתן קרובות הן ליסוד התוצאה, הדעת נותנת כי נחיל עליהן את דוקטרינת הצפיות משל היו עבירות-תוצאה. במקרה הנדון עוסקים אנו בלשון הרע. לשון הרע היא דבר שפירסומו עלול (בין השאר) להשפיל אדם בעיני הבריות, לבזותו או לשימו לבוז או ללעג. התוצאה של השפלת האדם או ביזויו אינה פוקדת עצמה, אומנם, עם יסודות העבירה, ואולם חבויה היא בתוככי העבירה ומציצה היא אל-החוץ מבעד לחרכיה. עבירת לשון הרע הינה מעין עבירת-אנדרוגנוס: עבירת-התנהגות היא בהגדרתה ובחזותה, אך בתוכנה ובנשמתה עבירת-תוצאה היא, הגם שתוצאה זו אינה מגלה עצמה על-פני ההגדרה כיסוד מיסודותיה. כמסקנה נדרשת מכך נאמר, כי צופן גנטי זה המפעיל והמניע את העבירה, מושך אליו מאליו את הילכת הצפיות. אכן, דוקטרינת הצפיות הקדישה עצמה לעבירות-תוצאה, ואולם מקרינה היא, כמו-מאליה, גם על עבירות-התנהגות שיש בהן אותו חומר העושה עבירות-תוצאה. מכיוון שכך, יש לקבוע כי הלכת הצפיות חלה אף על הוכחתה של "הכוונה לפגוע" לצורך הרשעה בעבירת פרסום לשון הרע.