רשות מבצעת, מחוקקת או שופטת? על ההחלטה המסעירה של בג"צ

החלטת בית המשפט הגבוה לצדק בשאלת הגז הטבעי היא הליכה על הקו הדק שמפריד בין סמכויות הרשות המבצעת לרשות השופטת. בג"צ לא קיבל החלטה החורגת מאוד מגבול דק זה, אבל הוא כן קיבל החלטה החורגת במקצת מגבול זה; ולמקצת הזה השפעה דרמטית מאוד בזעזוע האיזון הנדרש בין סמכויות הרשות המבצעת לרשות השופטת. הייתה אפשרות להסתפק בקביעה משפטית קצרה וממוקדת כי התחייבות ממשלה להגביל את חקיקת הכנסת היא התחייבות פסולה, שכן היא מבטלת את כוח הריבון המוחלט המצוי בידי הרשות המחוקקת; וזהו מושכל ראשון ביסודות הדמוקרטיה.

אינני יכול להזדהות עם ביקורתה החריפה של שרת המשפטים על החלטת בית המשפט העליון לעניין מתווה הגז. החלטות כאמור לא תרתענה משקיעים. למשקיעים השקפה רחבה והם דווקא מעדיפים מדינות בהן קיימת יציבות של מערכת המשפט וכבוד לחוק. ההערכה כלפי בית המשפט העליון אינה יכולה להיעשות על בסיס החלטה בודדת אחת, אלא מול המכלול. אכן תמיד תהיינה החלטות שיהיו להן מבקרים, אולם אין לכחד.

רשות מבצעת אינה יכולה להתחייב כי הרשות המחוקקת לא תעביר חוקים. אין לה סמכות כזו, ובוודאי שהיא לא יכולה להתחייב התחייבות כזו מול גוף עסקי, יהיה גדול ככל שיהיה. אם בג"צ היה מסתפק בהחלטה זו, דומני שלא היה מקום לשום ביקורת לגיטימית על החלטתו; וגם אם היתה ביקורת, היא לא היתה ממשית ורצינית.

אבל כל התוספות מעבר לזה היו מיותרות לחלוטין. בג"צ לא היה צריך לומר שהחלטתו פוסלת את מתווה הגז, זאת כבר צריכים הצדדים להחליט בעצמם. יש כאן חוזה בין מדינה ובין גוף עסקי, והצדדים לחוזה הם אלה הצריכים לקבוע אם ביטול התחייבות הממשלה שלא להעביר חוקים פוסלת את ההסכם שביניהם. אין זה כלל משנה שבתוך המתווה עצמו היתה התניה כזו. הפרשנות החוזית היא מיותרת לחלוטין.

כמו כן, פסולה מאוד בעיני ההחלטה השולחת את הממשלה אל מוסד החקיקה. ממשלה לא צריכה לחוקק חוקים בשביל לקבל התחייבויות המותרות לה על פי החוק. זהו חלק בלתי נפרד מניהול מדיניות כלכלית המופקד בסמכות הממשלה. כל משקיע, יהיה זה קטן או חברת ענק, זכאי להניח שהשקעתו לא תרד לטמיון, ובמיוחד כאשר הוא יודע שהשקעתו מצויה בתחום מאוד בעייתי של רגישות ציבורית גבוהה הפולשת ואף מלובה במוסד החקיקה. אנו מעניקים למשקיעים הטבות על פי חוק, בעיקר במסגרת חוק עידוד השקעות הון, אבל אנו מעניקים הטבות למשקיעים שגם לא במסגרת של חוק המגדיר את ההטבות באופן מפורש וקצוב.

ממשלה מנהלת משא ומתן מול חברות ענק בינלאומיות במטרה להשפיע עליהן להשקיע בישראל. זה לא מעוגן לאחר מכן בחקיקה מיוחדת. רשויות מקומיות אף הן מעניקות הטבות מיוחדות, וגם הטבות אלה לא מעוגנות בחקיקה. בשני המקרים הן ניתנות במסגרת הסמכות הרחבה שיש לממשלה או לרשות מקומית להחליט אם הן רוצות להעניק הטבות שיש להן שווי כספי כדי לעודד השקעות. שיקול הדעת, נכון או מוטעה, נתון בידיהן, וזהו חלק בלתי נפרד מניהול הכלכלה.

הטבות הניתנות על פי חוק צפויות אף הן תמיד לשינוי, והן ניתנות לשינוי, אפילו אם יש להן תחולה רטרואקטיבית. אולם, אם מדינה משנה הטבות של הקלות במס לאחר שכבר בוצעה ההשקעה, זו תהיה התנהגות פסולה, אך עדיין במסגרת סמכותה כריבון. מדינה רוצה לשדר למשקיעים אמינות ויציבות. היא מעוניינת שמשקיעים יוכלו לבטוח במערכת המסים הקיימת; וכשמדינה אינה מבטיחה זאת, היא נושאת בתוצאות. משקיעים יעריכו את אמינותה בהתאם.

משקיעים רבים יכולים לעשות הסכם עם המדינה על אף שהצד השני הוא מדינה ועל אף שחוקי המדינה ניתנים לשינוי. אם מדינה לא תעמוד בהתחייבויות, הצד הנפגע יהיה זכאי בפיצויים על הפרת התחייבות, אך אין זה עדיין אומר שאין המדינה יכולה לשנות את החוק.

בג"צ פעל נכונה כשלא נכנס למסגרת השיקולים הכלכליים האם מתווה הגז הוא נכון או פסול בהיבט של התועלת הכלכלית למדינה, וטוב היה שהוא צמצם את החלטתו רק להיבטים המשפטיים. אבל הוא היה צריך לצמצם עצמו גם בהיבט המשפטי לדבר אחד ויחיד: פסילת התחייבות הממשלה שלא להעביר חוק או לא לשנות חוק. וכאן לעצור, לא לגלוש הלאה. בנקודה זו יחליטו המשקיעים אם הם מוכנים לקבל התחייבות של ממשלה מבלי שתתחייב על הקפאת חקיקה כמספקת בעיניהם. תוצאות של החלטה כזו אינן מעניינו של בג"צ.

אבל כאשר מתפשטים מעבר לכך, כאילו מתווה הגז מחייב חקיקה בכנסת כאשר במקרים אחרים התחייבויות כלפי משקיעים לא מחייבת חקיקה בכנסת, וכאשר מסיקים על פסילת המתווה כולו אין מנוס אלא להסיק כי בג"צ לא נהג במידת האיפוק הנדרשת בשמירה על רקמת היחסים העדינה שבין סמכויות הרשות המבצעת לרשות השופטת.