הקבלן החשוד: חובת הזהירות או חזקת החפות?

בשנתיים האחרונות נחקרו שורה ארוכה של קבלנים בחשדות מתחום טוהר המידות: חשדות למתן שוחד לספקי עבודה ולרשויות מקומיות בכל רחבי הארץ, חשד לתיאומי מחירים ועברות נוספות מתחום הגבלים עסקיים ועוד. הדינמיקה בתחילה היא של כותרות מרשימות ו"מצעד נחקרים", ואח"כ משך תקופה ארוכה קול ענות חלושה עד דממה תקשורתית. לעיתים מוגשים כתבי אישום, לעיתים לא.

חלק הארי של החשודים הם קבלנים וחברות לעבודות בנייה ותשתיות. קבלנים אלו ממשיכים להתמודד במכרזים אותם מפרסמים רשויות המדינה השונות, ונראה כי לפעמים המוטיבציות של אותם קבלנים חשודים אף עולה על רקע החשדות שפורסמו כנגדם, והם אף תחרותיים יותר על מנת לשדר "עסקים כרגיל" והמשך פעילות שגרתי של החברה.

חברי ועדות המכרזים של רשויות המדינה הפועלות מוכח חוק חובת המכרזים נתונים במצב שכזה בין הפטיש לסדן. מצד אחד לא סביר שיתעלמו ממידע חמור שפורסם ומחשדות חמורים כנגד קבלן חשוד, שהרי חובת הזהירות מחייבת שלא לקחת סיכונים, ומדוע לבחור בתפוח שייתכן שהינו מקולקל כשיש מציעים אחרים? האם היינו ממהרים להתקשר עם קבלן חשוד בפלילי ורוכשים ממנו דירה? ואולי הוא יסתבך ולא יסיים את העבודה? מצד שני, עורכי מכרזים שהם רשויות ציבוריות מחויבים בנורמות של שוויון ובכללן "חזקת החפות" לפיה הקבלן הנו חף מכל פשע עד שיורשע בפסק דין.

• טרגדיה באתרי הבנייה – שלושה פועלים נהרגו ביום אחד
• בלמ"ס לא יתקנו את מדד מחירי הדירות - יפרסמו מדד נוסף

עורכי מכרזים משלבים בשגרה, במסגרת תנאי המכרז, הוראות למציעים המחייבות גילוי הרשעות בפלילים ואף חשדות וחקירות מהעת האחרונה. אולם כיצד עליהם לנהוג עת הקבלן אכן מודה שהוא חשוד במסגרת חקירה? האם אפשר לפסול את הצעתו על סמך מידע זה? ואולי נפסול רק מציעים כנגדם הוגש כתב אישום? ועל איזה חשד נפסול – האם על כל חשד או רק אם מדובר על חשד שיש לו קשר ישיר לאופי ומהות העבודה נשוא המכרז?

ועדות מכרזים שפסלו הצעות קבלנים בגין חשדות לעבירות פליליות קיבלו בדרך כלל גיבוי לכך מבתי המשפט. עם זאת, לאחרונה הקפיאה כב' השופטת מרוז מבית המשפט המחוזי הליכי מכרז בשל החלטת ועדת המכרזים לפסול קבלן שהיה חשוד בפלילים בנושא הגבלים עסקיים: "מתעוררת השאלה האם הדרת המבקשת ממכרזים ציבוריים ושלטוניים משך שנים ארוכות אך בשל כתב האישום התלוי ועומד נגדה אינו מהווה פגיעה בזכויותיה לחופש עיסוק ושוויון מעבר למידה הראויה".

בהיעדר הלכה משפטית ברורה ויכולת לקבל מידע עדכני על טיב החשדות ואיכות הראיות מרשויות החקירה טרם קבלת החלטות על ידן, נמצאות ועדות המכרזים במבוכה של ממש. מחד גיסא, "עצימת עיניים" מחשדות כנגד קבלן הדורש יחס שוויוני וקבלת הצעתו הטובה עלולה להתברר בחוכמה שבדיעבד כהחלטה שגויה ואף רשלנית. מאידך גיסא, פסילת הצעת קבלן חשוד עלולה להביא להתערבות שיפוטית בגין יחס שאינו שוויוני והגבלת העיסוק תוך פסילת החלטת וועדת המכרזים.

עוד תכניות

לטעמנו הפתרון אמור להגיע מכיוון אחר לגמרי – מרשם הקבלנים. רשם הקבלנים מנהל את "פנקס הקבלנים" כרישום עפ"י חוק. זה-הוא "חלון הראווה" היחידי בו המדינה מכריזה רשמית מי ראוי לבוא בקהל הקבלנים המורשים. אין לצפות מכל ועדת מכרזים לערוך בחינה וחקירה על כל קבלן חשוד אולם מגוף דוגמת רשם הקבלנים בהחלט ניתן לצפות זאת.

• טראמפ שואג מי לא יירא - מהן ההשלכות על ישראל והאזור?
• לקראת פברואר קודר? מה מראים ארבעת היסודות של השווקים
• תוכן שיווקי "הקרנות הפאסיביות מהוות 60% מהענף"

יואילו זרועות המדינה השונות: משטרה, רשות ההגבלים, פרקליטות וכן רשם הקבלנים עצמו ויקבעו אימתי מצדיקות חשדות מסוג מסוים ובתשתית עובדתית מסוימת תוך דפוס פעילות העלול לשנות בהמשך, השעית רישיון קבלן עד גמר ההליכים (מנגנון שקיים ביחס לעורכי דין, למשל). או אז יוכלו ועדות המכרזים לסמוך על רישומי פנקס הקבלנים ולאפשר לכל קבלן רשום כדין זכיה במכרז.  

הכותבים עו"ד גידי פרישטיק ועו"ד לילך דוד טימור הינם עורכי דין במשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות'.