הטעות שעולה למדינה מיליונים

המשמעות של הביטוי העברי "טעות לעולם חוזר", שאף קיבל קיצור ידוע באמצעות ראשי התיבות "ט.ל.ח"  - הינה כי במקרה של טעות, רשאי השוגה לחזור בו מטעותו. השוגה יכול לחזור בו מאותה הטעות מבלי לקחת אחריות עליה, משום שברוב המקרים מדובר בטעות שנעשתה בתום לב, וכך ראוי שיהיה.

רבים אינם מודעים לדקויות ושוגים לחשוב כי הדרך הנכונה היא להגיד: "טעות לעולם חוזרת", ביטוי שמשמעותו הפוכה לחלוטין, כלומר: תמיד יהיו טעויות.

לתוך הפער בין שני הביטויים הללו, השגור והשגוי לזה הנכון והידוע פחות, נמצאת מחלוקת משפטית שכבר 7 שנים פוגעת ביכולתה של המדינה למקסם את ערך המכרזים שהיא מפרסמת לביצוע על ידי גופים חיצוניים. כיאה לעניינים משפטיים הסוגייה הזו, שאותגרה כמה וכמה פעמים על-ידי בתי המשפט וקיבלה את השם "הלכת אפקון" ולטעמי, אחרי 7 שנים בה היא נאכפת בבתי המשפט ראוי לבטלה.

שנים רבות שבתי המשפט מעניקים חשיבות יתרה לערבות הבנקאית האוטונומית המצורפת להצעות של מתמודדים במכרזים. חשיבות זו הגיעה לשיאה לפני שבע שנים, כאשר בית המשפט העליון קבע בהלכת אפקון, כי אפילו טעות ההופכת ערבות בנקאית למיטיבה תביא בהכרח לפסילתה.

למשל, אם סכום הערבות גבוה במעט מהנדרש (אפילו בשקל) או מועד פקיעת תוקפה ארוך במעט מהנדרש (אפילו ביום) – דין ההצעה במכרז להיפסל באופן מוחלט. בלי קשר לעובדה שהטעות נעשתה בתום לב או אפילו שנעשתה על-ידי הפקיד בבנק, או על ידי מי שהקליד את הטקסט. הפסילה אינה מביאה בחשבון את עלות המכרז או טיב השירות שמגיש המכרז יכול לבצע, ועשויה להביא לזכייה של הצעה זהה שעולה מיליונים רבים יותר לקופה הציבורית – על חשבון כולנו.

כך, למשל, נפסלה הצעת חברת תשתיות נפט ואנרגיה במכרז של תש"ן בגלל שנכתב שהבנק יחלט את הערבות הבנקאית תוך 7 ימים (במקום תוך 15 יום). חרף טעות שולית זו, שאפילו לא נגעה לגובה סכום הערבות או מועד פקיעתה, נפסלה ההצעה הזוכה. הפער בין ההצעה שנפסלה להצעה הבאה אחריה עמד על למעלה מחצי מיליון ש"ח – סכום שהיה נחסך לקופה הציבורית אילו ההצעה לא הייתה נפסלת.

אמנם, אין להמעיט בחשיבותה של הערבות הבנקאית האוטונומית במכרז, המהווה "דמי רצינות" מטעם המציע, ומאפשרת לעורך המכרז לחלט את הערבות במקרה של אי-עמידה בתנאי המכרז, במקרים של תכסיסנות וכיו"ב. יחד עם זאת, הלכת אפקון מעניקה לערבות הבנקאית משקל יתר, שדי בטעות סופר בה, משל הייתה היא ספר תורה והבנקאי שהפיק אותה סופר סת"ם, כדי להביא לתוצאה דרסטית של פסילת ההצעה באופן גורף.

בית המשפט סבר כי יש להפוך את העיקרון (סטנדרט) לפיו טעות בערבות הבנקאית צריכה להביא במקרים מסוימים לפסילת ההצעה, לקביעה גורפת (כלל) לפיה כל טעות בערבות הבנקאית צריכה להביא לפסילת כמעט אוטומטית (למעט חריגים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש, ואינם מתקיימים כמעט אף פעם).

המעבר הזה מסטנדרט לכלל, היה אמור לפשט את הדברים, למנוע עתירות לבית המשפט ולהכווין התנהגות. במבחן שבע שנים של תוצאות, ניתן לראות כי הלכת אפקון לא השיגה את יעדיה. טעויות סופר בערבויות בנקאיות ממשיכות ליפול בתדירות גבוהה. גם העתירות לבתי המשפט לא הפסיקו.

וכך, הטפל הופך לעיקר. הצעות טובות שאלמלא אותה טעות סופר היו זוכות, נפסלות ותחתיהן נאלץ עורך המכרז לקבל הצעות שלעיתים יקרות יותר במיליוני שקלים במצטבר. הלכת אפקון עלתה לקופה הציבורית במצטבר עשרות מיליוני שקלים, סכום שלמעשה שולם מהכיס של כולנו. 

טעויות קורות – נא לסלוח
בפרספקטיבה של שבע השנים האחרונות, ניתן לקבוע בבירור שהלכת אפקון לא השיגה את יעדיה.

כנראה שהציפייה ממציעים שיבצעו הגהה קפדנית ויסודית על הצעותיהם במכרזים בכלל, ועל הערבות הבנקאית בפרט, הינה גזירה שהציבור בישראל אינו יכול לעמוד בה. חלק מעורכי מכרזים מעדיפים כבר לוותר כליל על דרישה לערבות בנקאית, תוצאה שאינה רצויה אף היא, ומהווה "שפיכת התינוק עם המים".

לסיכום, כעת הגיע הזמן לשנות כיוון ולהתייחס לטעויות שנפלו בתום לב בערבות הבנקאית של המכרז בבחינת "טעות לעולם חוזר" ט.ל.ח לאפשר למדינה להעדיף את אלו שעבודתם ראויה על-פני אלו שלא טעו בהגשת מסמכים שוליים וחסרי חשיבות ולחסוך מיליוני שקלים בשנה.

ד"ר גאי כרמי הוא שותף במשרד עורכי דין ליפא מאיר ושות' ומומחה לדיני מכרזים