הממונה על התחרות מפחיתה את הרגולציה בתקופת המשבר - האם זה נכון?

רשויות התחרות בכל העולם, לרבות הממונה בישראל, פרסמו בשבועות האחרונים הקלות לעסקים לנוכח המצב הכלכלי שנוצר עקב משבר הקורונה. ההקלות נוגעות בעיקר לאפשרות של מתחרים לשתף פעולה ביניהם לאורך שרשרת האספקה – כגון מו"פ, ייצור, שיווק או הפצה משותפים.

הממונה על התחרות, מיכל הלפרין, הבהירה שבנסיבות המיוחדות שבהן אין לגוף עסקי יכולת לפעול באופן סביר, שיתופי פעולה בין מתחרים לא רק שאינם מגבילים תחרות – הם עשויים להבטיח המשך קיומה של תחרות אפקטיבית בטווח הארוך.

אולם בסיטואציה הנוכחית, מעבר לדיון בשיתופי פעולה זמניים בין מתחרים, נקודה מרכזית אפילו יותר נוגעת לאישור עסקאות מיזוג ורכישה: בזמנים של משבר כלכלי עמוק, התמריץ של עסקים להתייעל גדל והם יכולים לעשות זאת, בין היתר, בדרך של קונסולידציה. בדרך כלל, למיזוגים עם גורמים מתחרים יש סינרגיה חזקה והם עשויים להקנות יעילויות משמעותיות כמו יתרונות לגודל.

אולם, מנקודת הראות של דיני תחרות – מיזוג בין מתחרים ("מיזוג אופקי"), בפרט בשווקים ממועטי מתחרים עם חסמי כניסה גבוהים, עלול להוביל לפגיעה בתחרות ולציבור, בעיקר בדרך של העלאת מחירים בענף. ככלל, כאשר לדעת הממונה קיים חשש שכתוצאה ממיזוג תיפגע משמעותית התחרות בענף מסוים, עליו להתנגד למיזוג (או להתנותו בתנאים מתאימים). לטענה בדבר יתרונות יעילות לצדדים יש משמעות משנית והיא תישקל רק אם מוכח שהיעילות שתושג צפויה להגיע לצרכנים, למשל באמצעות הורדת מחירים.

לדעתנו, בנסיבות המיוחדות בהן המשק הישראלי מצוי, נכון להקל בבחינת מיזוגים בין מתחרים בתקופת המשבר וביציאה ממנה, גם במישור הפרוצדורלי - קביעת לוחות זמנים מזורזים לבחינת עסקאות כאלו, למרות המורכבות התחרותית שלהן - וגם במישור המהותי.

מבחינה מהותית ניתן לעשות שימוש ב"דוקטרינת הפירמה הכושלת" המשמשת בדיני התחרות בכל העולם כטענת הגנה של צדדים למיזוג, שניתוח שלו על בסיס המתודולוגיה המקובלת מחייב התנגדות, כיוון שהוא עלול לגרום בהסתברות גבוהה לפגיעה בתחרות. למרות זאת וכחריג, יאושר מיזוג כאשר מתברר כי עקב קריסה פיננסית של חברה, אין אפשרות להמשך קיומה כמתחרה בשוק, אלא בבעלות של מתחרה שירכוש את פעילותה.

כיוון שמדובר בהתרת מיזוג שבאופן רגיל אסור, מספר המקרים בהם אושרו בישראל מיזוגים על בסיס הדוקטרינה מועט מאוד; התנאים להתקיימותה מורכבים; ונטל הראיה המוטל להוכחתה גבוה.

הדוגמא הבולטת היא אישור עסקת רכישת רשת קלאבמרקט, שנקלעה להקפאת הליכים, על-ידי שופרסל בסוף שנת 2005. העסקה אושרה, בכפוף לתנאים, למרות שהממונה סבר שהמיזוג "נושא בכנפיו בשורה רעה ומרה לתחרות במשק המזון בישראל" והסביר כי הסכמתו למיזוג שתיים מבין שלוש רשתות השיווק הגדולות ניתנה "תחת נסיבות קיצוניות וחריגות" ולאחר שמצא כי ההיתר למיזוג בתנאים שקבע הוא בבחינת הרע במיעוטו.

מיזוג בולט נוסף שאושר מכוח הדוקטרינה היה המיזוג בין רשת לערוץ 10 משנת 2018, בו הגיעה הממונה למסקנה לפיה בהיעדר המיזוג עלול היה ערוץ 10 לצאת מהשוק בסבירות גבוהה ובאופן שמעלה חששות חמורים לפגיעה בתחרות, כיוון שיציאתו הייתה מביאה להיעלמותה של אחת משתי חברות החדשות המרכזיות בטלוויזיה. לאור מסקנה זאת, אישורו של המיזוג (בתנאים) עדיף מבחינה תחרותית על התנגדות למיזוג, למרות הפגיעה האפשרית שטמונה בו.

מאז החלטת הממונה בעניין קלאבמרקט נמתחה עליה ביקורת רבה. אולם, נראה כי במיוחד בימים טרופים אלה, התייעלות במצבם של עסקים, לרבות באמצעות עסקאות M&A בין מתחרים, היא צו השעה ובמקרים רבים תנאי להישרדותם.

לפיכך, למרות הקשיים התחרותיים האפשריים הכרוכים בכך, ראוי לאפשר התייעלות כזו ככל הניתן, מתוך אותו היגיון שעמד בבסיס עמדת הממונה בהקשר לשיתופי פעולה עסקיים בין מתחרים. בסופו של דבר, התייעלות כזו עשויה, בטווח הארוך, לשמור על התחרות האפקטיבית בשווקים.

הכותב הינו עו"ד גיל רוזנברג, שותף וראש תחום הגבלים עסקיים ודיני תחרות, שבלת ושות'