סכנת חדלות פירעון בימי קורונה – סיכונים והגנות לנושאי משרה

משבר הקורונה שיתק את המשק הישראלי, כמו גם שווקים בעולם כולו. על שולחנם של הנהלות ודירקטוריונים רבים מונחת בימים אלה החובה לקבל החלטות בתנאים קשים. הקושי נובע הן מהמצב האובייקטיבי שבו נמצאת החברה, והן מחוסר הוודאות ביחס להמשך התנהלות השווקים והמשק.

מדובר במשבר מקיף המשפיע על החברה, עובדיה, לקוחותיה וספקיה. התוצאה הפוטנציאלית היא מיתון עמוק. פירושו של מיתון מבחינתה של חברה עסקית הוא בדרך כלל ירידה, ואף ירידה חדה, בהכנסות. כאשר אל זו מתלווה גם אי-וודאות לגבי תזרים הכנסות עתידי, אזי שילוב מסוכן זה מביא עמו ספקות בדבר כושר הפירעון של החברה ובדבר יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה במועדן.

חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי שנכנס לתוקפו אך לפני כמה חודשים, מטיל על מנכ"לים, על דירקטורים, ואף על מי שממלאים בפועל תפקיד של דירקטור, היודעים – או שהיה עליהם לדעת – כי החברה נמצאת בחדלות פרעון, חובה חדשה, אשר לא היתה קיימת, לפחות לא בניסוח כה ברור ומפורש עד כה.

מהן החובות של נושאי המשרה?
חובתם היא לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקפה של חדלות הפרעון. זוהי חקיקה מתבקשת, שהיתה צריכה להיכלל זה מכבר בספר החוקים, אך עד כה היה צריך להסיק את קיומה מתוך חובת הזהירות החלה על דירקטורים מכח הוראות חוק החברות. אם יפרו הדירקטורים חובה זו הם עלולים לשאת באחריות לנזקים שנגרמו לנושי החברה בשל מחדלם זה.

מכך שהחברה אינה רשאית לפטור אותם מאחריות זו ואף לא לשפותם בשל הפרת חובה זו, אפשר ללמוד שמדובר בחובה שהמחוקק מייחס לה חשיבות וחומרה. מכיוון שהחובה החדשה חלה רק במצב שבו החברה כבר מצויה בחדלות פרעון – לא על סף חדלות פרעון ולא באזור דמדומים מטושטש – יש חשיבות רבה לכך שנושאי משרה ידעו בוודאות אם החברה מצויה בחדלות פרעון או שמא טרם הגיעה למצב זה.

מה אומר הרגולטור?
תהליך החקיקה של החוק יצר קושי רציני וסיכון ממשי לנושאי משרה. בהצעת החוק אשר בה נכללה חובה זו הוצע גם שחדלות פרעון תוגדר רק באמצעות המבחן התזרימי. כלומר, שהחברה אינה יכולה לשלם את חובותיה במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו. זהו מבחן קל יחסית לבדיקה, והוא נותן לנושאי המשרה ודאות ביחס למצבה של החברה.

אלא שבסופו של תהליך החקיקה אומץ לבסוף מבחן כפול, הכולל, לחלופין, גם את המבחן המאזני, לפיו התחייבויות החברה, לרבות התחייבויותיה העתידיות והמותנות, עולות על שווי נכסיה.

בדיקה זו אינה פשוטה ועשויה להניב תוצאות שונות בניסיון לאמוד את שווי הנכסים ושווי ההתחייבויות. שני המבחנים חלים זה בצד זה, והדבר יוצר קושי רציני לנושאי המשרה, מפני שבמציאות אכן יש חברות במצב של חדלות פרעון תזרימית, אך לא מאזנית, ולהיפך.

אחת הדוגמאות המובהקות לכך היא חברות סטארט-אפ אשר התחייבויותיהן המאזניות עולות בדרך כלל על נכסיהן במאזן. החוק אמנם קובע כי נושא המשרה לא יחוב באחריות אם הסתמך בתום לב ובסבירות על מידע שלפיו החברה אינה חדלת פרעון, אך אינו נותן מענה חד משמעי לשאלה כיצד יש לבחון מידע זה.

בסוף הכול תלוי בבית המשפט
בסופו של דבר, רק בית המשפט יקבע מהו המבחן שנכון להחילו במקרה הספציפי. קביעה זו תיעשה רק כאשר החברה תיקלע להליך משפטי של חדלות פרעון, ורק כאשר ידון בית המשפט בתיק העתידי, בחכמה שבדיעבד. מצב זה יוצר מציאות לא פשוטה עבור נושאי משרה.

ואולם, החוק מקנה גם הגנות מסויימות לנושאי משרה. כך, למשל, קובע החוק כי נושאי משרה ייחשבו כאילו נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון, אם נקטו אמצעים להערכת מצבה הכלכלי של החברה ופעלו כדי שהחברה תסתייע ביועצים ומומחים לחדלות פרעון ושיקום חברות.

לכן, דירקטורים ומנהלים חייבים לבחון את מצב החברה על בסיס מידע עדכני ואמין, לבחון מהי למעשה אותה חדלות פרעון אשר מפניה עליהם להישמר, ובעיקר כיצד עליהם לפעול על מנת שיוכלו ליהנות מן ההגנות השונות שמעניק להם החוק.

הכותבים הם עו"ד פיני יניב ועו"ד אייל רוזובסקי, שותפים במשרד עורכי הדין מיתר