מבחן הרווח בחלוקת דיבידנדים איננו "מבחן טכני": על המשגה של העליון בפס"ד דסק"ש

24 פעמים, לא פחות, הוגדר "מבחן הרווח" לחלוקת דיבידנדים כ"מבחן טכני", על-ידי שופטי בית-המשפט העליון יצחק עמית ודוד מינץ, בפסק-הדין בעניין ברוט נגד דסק"ש דיסקונט השקעות -0.58% דיסקונט השק 483.1 -0.58% בסיס:485.9 פתיחה:485.9 גבוה:490 נמוך:470.5 תמורה:93,049 לעמוד ציטוט חדשות גרפים פרופיל חברה המלצות כתבות נוספות בנושא:  מלפני כחודשיים. ובכן, בכל הכבוד, מדובר בטעות. מבחן הרווח ממש איננו מבחן טכני, וטוב יעשו בתי המשפט אם יימנעו מלהוסיף וליישם גישה זו בעתיד. בטור זה אסביר מדוע פסק-הדין החדש הוא שגוי בסיווגו את מבחן הרווח כטכני, וכיצד צריכים דירקטורים להחליט על חלוקת דיבידנדים במצב המשפטי שנוצר כעת.

רקע: הכללים לגבי חלוקת דיבידנדים ויישומם

כדי שחברה תוכל לחלק דיבידנדים לבעלי מניותיה, עליה לעמוד בשני מבחנים: האחד – "מבחן הרווח", והשני – "מבחן יכולת הפירעון". בפשטות, מבחנים אלה בוחנים למעשה שני היבטים רלבנטיים לחלוקת דיבידנדים. האחד, "מבחן מאזני", והשני – "מבחן תזרימי חזוי".

המבחן המאזני קובע מהו הסכום המקסימלי שהחברה יכולה לחלק כדיבידנד. סכום זה הוא הגבוה מבין שני סכומים. הסכום הראשון הוא סכום יתרת "העודפים" ב"דוח על מצב הנכסים וההתחייבויות" (דוח אשר מוכר יותר בשמו מן העבר – "המאזן"). העודפים משקפים את התוצאות המצטברות של רווחי החברה והפסדיה (מדוחות רווח והפסד שלה), בניכוי דיבידנדים שכבר חולקו. אם, לצורך הדוגמא, חברה הרוויחה בשנת הפעילות הראשונה שלה – שנת 2020 – 100 שקלים, היא חילקה דיבידנדים בסכום של 70 שקלים, בשנה השנייה (2021) היא הרוויחה 200 שקלים, ובשלישית (2022) היא הפסידה 50 שקלים, יתרת העודפים שלה היא – 180 שקלים.

הסכום השני שמגדיר את הסכום שניתן לחלקו כדיבידנדים הוא – "יתרת העודפים של השנתיים האחרונות". בדוגמא שלעיל – 150 שקלים. לכן, הסכום שניתן לחלקו כדיבידנדים הוא הגבוה מבין 180 שקלים ו-150 שקלים, דהיינו – 180 שקלים. עד כאן ביחס למבחן הראשון – מבחן הרווח.

הדוחות הכספיים הרלבנטיים לבדיקת יתרת העודפים או העודפים של השנתיים האחרונות (לא בהכרח לפי חישוב קלנדרי, אפשר גם בחישוב של שמונת הרבעונים האחרונים), הם הדוחות האחרונים שפורסמו בששת החודשים החולפים ולא בתקופה העולה על כך. יוצא אפוא, שחלוקה המתבצעת במחצית חודש יוני צריכה להיבחן על בסיס הדוחות המבוקרים ל-31 בדצמבר של השנה שחלפה, וחלוקה שמתבצעת במחצית חודש ספטמבר תיבחן על בסיס התוצאות הכספיות בדוח הרבעוני הסקור ל-31 במרץ של אותה שנה. לשוני בין דוח מבוקר לדוח סקור, ולהשפעה הדרמטית שיש לשוני זה על חלוקה, נדרש בהמשך.

המבחן השני שחברה שמעוניינת לחלק דיבידנדים צריכה לעמוד בו הוא "מבחן יכולת הפירעון". זהו, אכן, וכפי שבית-המשפט העליון קבע, המבחן המהותי לחלוקת דיבידנדים. במסגרת מבחן זה, על הדירקטוריון להשתכנע שלא קיים חשש סביר כי חלוקת הדיבידנדים המוצעת תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן. על המהותיות של מבחן יכולת הפירעון ניתן ללמוד מכך שבעוד שבית-משפט רשאי לאשר לחברה לחלק דיבידנדים למרות אי-עמידתה במבחן הרווח, הוא אינו רשאי לעשות זאת ביחס למבחן יכולת הפירעון.

מבחן הרווח – האם על הדירקטוריון להתחשב באירועים שאירעו לאחר מועד הדוחות הכספיים?

פסק-הדין החדש של העליון עוסק, בעיקר, במבחן הרווח. הדיון בסוגייה הגיע לבית-המשפט העליון במסגרת ערעור שהגיש אמיר ברוט נגד דסק"ש על החלטת בית-המשפט המחוזי (השופט חאלד כבוב, שבינתיים מונה לעליון), ואשר דחה את בקשת ברוט להגיש תביעה נגזרת בעניין חלוקת דיבידנדים שדסק"ש ביצעה. השאלה המרכזית שנדונה בערעור היתה, האם דסק"ש עמדה בחלופה השנייה של מבחן הרווח, קרי – רווחים בשנתיים האחרונות. על פניה, לחברה אכן הייתה יתרת עודפים בתקופה זו. עם זאת, השאלה שעמדה לדיון הן במחוזי הן בעליון היתה – האם הדירקטוריון צריך היה להביא בחשבון שבדוח הרבעוני העוקב, דהיינו – הרבעון התשיעי, צפוי לחברה הפסד מהותי?

 השופט יצחק עמית,  צילום: דוברות בתי המשפט  

המערער הסתמך על פסק-דין אחר של בית-המשפט המחוזי בתל אביב, בעניין להב (השופטת רות רונן, שאף היא  מונתה בינתיים לעליון), ואשר בו נקבע כי כאשר חלו התפתחויות בחברה בטרם קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים, שגרמו לכך שמצבה החשבונאי של החברה השתנה באופן מהותי מזה שהיה כאשר פורסמו הדוחות, אזי על הדירקטוריון להתחשב במידע זה בעת יישום מבחן הרווח.

אם נחזור לדוגמא המספרית שלעיל – נניח שהחברה הנ"ל מעוניינת לחלק במחצית חודש מאי 2023 דיבידנדים. ראינו שהסכום המקסימלי שהחברה יכולה לחלק הוא 150 שקל. אולם, מבדיקה ראשונית של התוצאות העסקיות לרבעון הראשון של שנת 2023 עולה כי החברה צפויה להפסיד 90 שקל. האם על הדירקטוריון, בבואו להחליט על חלוקת דיבידנדים, להתחשב בתוצאות המסתמנות של  הרבעון הראשון, למרות שטרם פורסם לגביו דוח כספי?

כאמור, השופטת רונן קבעה בענין להב, כי התשובה לשאלה חיובית, ואל לו לדירקטוריון לנקוט "עצימת עיניים" כאשר מסתמן שהתוצאות של הרבעון העוקב צפויות להיות שליליות. ברוט הסתמך על פסק-דינה של השופטת רונן בענין להב, וטען שדירקטוריון דסק"ש לא התחשב בהפסד המהותי הצפוי ברבעון העוקב לרבעון בגינו פורסמו דוחות כספיים. כאמור, בית-המשפט המחוזי בתל אביב (השופט כבוב) דחה את בקשתו של ברוט, והוא ערער על-כך לעליון.

הטעות של השופט יצחק עמית

השופט יצחק עמית שכתב את פסק הדין העיקרי של העליון, דחה את הניסיון להרחיב את מבחן הרווח, כדי להביא בחשבון גם את התוצאות של הרבעון העוקב בגינו טרם פורסמו דוחות כספיים. השופט עמית ציין כי, למעשה, קיימים שלושה מבחנים לבחינת החלטה של הדירקטוריון על חלוקת דיבידנדים – הראשון, מבחן הרווח, השני, מבחן יכולת הפירעון, והשלישי – שאיננו מצוי בסעיפים העוסקים בחוק החברות בחלוקת דיבידנדים – "עקרון תום הלב", עקרון שמצופה מכל דירקטור להפעילו, ככלל, ובקבלת החלטה על חלוקת דיבידנדים, בפרט. כמו כן, קבע השופט עמית, כי מבחן הרווח הוא "מבחן טכני" אשר יש ליישמו כפשוטו, על-ידי בדיקה מהם העודפים המצטברים של החברה ומהם עודפיה לשנתיים האחרונות.

בכל הכבוד, מדובר כאמור בקביעה מוטעית – ואסביר מדוע. אקדים ואציין כי בניגוד לרושם המוטעה שנוצר, פסק-דין להב לא בוטל אלא בית-המשפט העליון ערך הבחנה בינו לבין ענין דסק"ש בשל הנסיבות השונות של שני המקרים. פסק-הדין מערער את האיזון שבין האינטרסים הנוגדים בחלוקת דיבידנדים ("עיקרון הכלים השלובים")

חלוקת דיבידנדים היתה מאז ומתמיד מקור למתח בין שתי קבוצות בעלי האינטרסים בחברה בע"מ. מצד אחד, בעלי המניות, ומהצד השני נושי החברה, אלה שלחברה יש חוב כלפיהם – בנקים, ספקים, עובדים ועוד. כאשר מחולקים דיבידנדים, מצבת המזומנים בקופת החברה קטנה. הדבר עשוי להטריד את הנושים, שמא החברה לא תוכל לעמוד בחבויותייה כלפיהם. למעשה,  לחלוקות של דיבידנדים בסכומים מהותיים היה, מאז ומתמיד, פוטנציאל להפוך ל"פיגוע סביבתי", כזה שמשפיע לרעה על כל מי שבאים במגע עסקי עם החברה – ספקים (ובהם ספקי אשראי), עובדים ועוד. זו, בין היתר, הסיבה מדוע במקרה של פירוק החברה, בעלי המניות נמצאים בתחתית סולם הנשייה ואמורים לקבל רק את מה שיישאר בחברה אחרי פירעון התחייבויותיה לנושים, אם יישאר.

מעבר לכך, לחלוקת דיבידנדים פוטנציאל בעייתי. כידוע, חברה יכולה ליהנות מאיתנות פיננסית בטווח הבינוני והארוך, אך אם יש לה קשיים בתזרים המזומנים, היא עלולה לקרוס. למה הדבר דומה? אדם יכול להיות בריא וחזק, אך אם נשימתו תיעצר לכמה דקות, הוא עלול למות. חלוקת דיבידנדים עלולה אפוא, בהינתן קושי תזרימי, לסכן את החברה.

מהצד השני, אם החברה אימצה מדיניות קבועה לגבי חלוקת דיבידנדים לבעלי מניותיה (למשל, מדיניות הקובעת כי החברה תחלק דיבידנדים בשיעור של 40% מהרווח השנתי), בעלי המניות עלולים לחשוש, כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבותה לחלק את הדיבידנדים, ואף להיקלע למצב פיננסי קשה, אם משיקולים עסקיים תחליט לפרוע לפני הזמן את התחייבויותיה לנושים (לדוגמא, לפרוע חוב שגייסה מבעלי אג"ח לפני מועד הפירעון המקורי). התחרות הזו, בין האינטרסים המנוגדים, מזכירה את עקרון הכלים השלובים: כאשר מעדיפים צד אחד, ומטים את הכלי לכיוונו, זה יבוא בהכרח על חשבון הצד השני, ולהיפך.

לנוכח ההשפעה המהותית שיש אפוא לחלוקת דיבידנדים על מערך האינטרסים בחברה,  נקבעו בדין כללים מפורטים לחלוקה. כללים אלה אינם מאפיינים רק את ישראל, אלא קיימים גם מחוצה לה, למשל במדינות החברות ב-OECD ובמדינות החברות ב-G20. חלוקת דיבידנדים מעסיקה את שוקי ההון בכל העולם, את המחוקקים בדיני החברות, ובקשר אליה קיימת פסיקה ענפה של בתי-המשפט בערכאות השונות.

מכאן, שפסק הדין החדש בעניין דסק"ש סוטה במידה רבה מהכללים שנוצרו לאורך השנים בפסיקה לגבי חלוקה ומהאיזון שיצרו בין האינטרסים של בעלי המניות לבין אלה של הנושים. התוצאה עלולה להיות פגיעה בחברות ובמחזיקי העניין שלהן.

פסק הדין מגביר את הסתמכות הדירקטוריון על הדוחות הכספיים הסקורים ולא המבוקרים – הסתמכות שהובילה בעבר למקרי כשל

כידוע, הדוחות הכספיים לכל אחד משלושת הרבעונים הראשונים של שנה קלנדרית (ולתקופות המצטברות שלהם), הם דוחות "סקורים". לעומתם, הדוחות לסוף השנה הם דוחות "מבוקרים". מה הרלבנטיות של ההבחנה הזו לחלוקת דיבידנדים? קיים פער מהותי ביותר בין פעולות הבדיקה שרואי החשבון המבקרים עורכים בדוחות שהם סקורים, לבין דוחות שהם מבוקרים. בדוחות סקורים, הבדיקה שעושים רואי החשבון היא בדיקה מדגמית בלבד, סקירה בלבד.

את דוח הסקירה שלהם מפנים רואי החשבון לדירקטוריון החברה ולא לבעלי מניותיה, כפי שנעשה בדוחות כספיים מבוקרים. זו הסיבה שרובם של מקרי הכשל ארעו בשל הסתמכות על דוחות סקורים. זו גם הסיבה, וזה איננו סוד בשוק ההון, שבחלק מן החברות, "פתאום" בדוח לרבעון הרביעי (המבוקר) יש הרעה יחסית לדוחות של שלושת הרבעונים הראשונים (הסקורים), כל אחד בנפרד, תוך ניטרול של תקופת החגים בחברות שהדבר רלבנטי אליהן.

הכרעת העליון כעת בעניין דסק"ש מצמצמת במידה רבה את שיקול דעתו של הדירקטוריון בהחלטה על חלוקה כך שיוגבל אך ורק לתמונה העולה מהדוחות האחרונים שפרסמה החברה, כמעט מבלי "להביט ימינה ושמאלה". לא אחת יהיה מדובר דווקא בדוחות הסקורים, ולא המבוקרים. כלל חדש זה עלול אפוא להפוך את ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים לכזו המבוססת על מידע ועל ניתוח שהם בהגדרה פחות מקיפים, ובכך להגדיל את הסיכוי לכשל. 

פסק-הדין שוגה בסווגו את מבחן הרווח כטכני בעוד שהוא דווקא מבחן מהותי, המטיל אחריות על הדירקטורים

לכאורה, יישומו של מבחן הרווח הוא מלאכה טכנית פשוטה וקלה, כזו שכל סטודנט מתחיל לחשבונאות ידע ליישמה. אך לא כך. מבחן הרווח, בניגוד למוניטין שלו כטכני, הוא למעשה מבחן מהותי, וההסתמכות על הנתונים בדוחות הכספיים צריך שתיעשה בזהירות. מניסיוני כ-Corporate Lawyer, אני יכול לקבוע כי במפגשים בין עולם המשפט, עולם החשבונאות ועולם המימון, אין נושא שהוא "טכני". בוודאי כאשר עולמות אלה נפגשים בצמתים רגישים ומהותיים, כמו חלוקת דיבידנדים. לשם המחשה, גם החלטה של הדירקטוריון על קביעת סמכויות וזכויות החתימה בשם החברה, איננה טכנית.

האופי המהותי של ההחלטה על חלוקה ניכר במספר היבטים. ראשית, כאמור לעיל, יש להבחין בין דוח מבוקר לדוח סקור. דוח סקור מחייב ערנות יתר. שנית, אין זה מן הנמנע, שדירקטוריון אשר עומד להחליט על חלוקת דיבידנדים בסכום מהותי ידרוש שהדוח הכספי הרבעוני עליו מתכוונים להסתמך, יהיה דוח מבוקר, ולא רק סקור. שלישית, יש מקרים בהם על הדירקטוריון לבחון דוחות כספיים "טריים" יותר מאשר דוחות שהמידע שבהם מתייחס לשישה חודשים לפני ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים, למשל דוחות שטריותם היא לכל היותר שלושה חודשים ביחס לדוח מבוקר, וחודשיים ביחס לדוח סקור.

כך מקובל בחברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה. רביעית, חלוקת דיבידנדים היא הזדמנות נוספת לברר עם הנהלת החברה האם אירעו אירועים מיוחדים או התפתחויות מהותיות שליליות מאז מועד הדוחות. שאלה פשוטה שתופנה למנכ"ל ולסמנכ"ל הכספים תספק את המידע – "האם אירע אירוע מהותי כלשהו מאז מועד הדוחות הכספיים האחרונים?" חמישית, חלוקת דיבידנדים היא גם הזדמנות לבחון היבטים מהותיים ורגישים בפעילות העסקית של החברה, כמו למשל, האם חובות החברה הם חובות "טובים". כפי שניתן לראות מחמשת ההיבטים הללו, יישומו של מבחן הרווח בחיי המעשה הוא מהותי ורחוק מסיווגו כמבחן טכני.

מסקנה זו מזכירה במידה רבה את פרשת "מלרג" מחודש דצמבר 2016 אשר מדגימה את הקונפליקט הבסיסי בדיני חברות – בין בעלי המניות בחברה לבין הנושים שלה, ובאותו מקרה – בעלי איגרות החוב שלה. בפרשה זו חוייבו דירקטורים (דירקטורים רגילים, שלא היו בעלי מניות בחברה) לשלם לקופת החברה פיצוי בסכום של כ-25 מיליון שקלים (הסכום הופחת בפשרה) על-כך שאישרו חלוקות דיבידנדים שלא עמדו במבחן יכולת הפירעון. החברה הגיעה לחדלות פירעון תזרימית, והיא הגישה בקשה להקפאת הליכים לאחר שצברה חובות בסך כולל של כ-135 מיליון שקלים.

מפסק הדין הארוך והמנומק שכתב בפרשת מלרג השופט חגי ברנר מבית-המשפט המחוזי בתל אביב עולה כי, למרות שגם בפרשה זו מכונה מבחן הרווח "מבחן טכני", מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון הם בפועל מבחנים שלובים, ויש ליישמם בהתאם לנסיבות פעילותה של החברה. כללי האחריות לדירקטורים שקובע השופט ברנר מלמדים לא רק על החשיבות שמייחס בית-המשפט להחלטת הדירקטוריון בנושא חלוקה אלא גם על האופן שבו מבחן הרווח מושפע ישירות ממבחן יכולת הפרעון, ועל כן צריך להיחשב כמבחן מהותי ולא רק טכני.

בהקשר זה, מציין השופט ברנר:  "הדירקטורים הם שומרי הסף שתפקידם להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות לקבל דיבידנד, גם כאשר הדבר עלול לפגוע בסופו של דבר בנושים..... משכך, מטיל עליהם הדין חבות אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי הסף...... מבחן יכולת הפרעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, ושל שווי נכסיה מאידך. הבדיקה אינה תחומה בזמן, קרי, תחום התפרסותה הוא מכאן ועד עולם (!!)"

למעשה, השופט ברנר מתייחס בקביעתו זו לסעיפים מאזניים, שאם נוצר צורך להקטינם (בצד הנכסים) או אם נוצר צורך להגדילם (בצד ההתחייבויות), הדבר יביא ממילא להקטנת יתרת העודפים או עודפי השנתיים האחרונות. מכך ניתן ללמוד על הקשר ההדוק שבין מבחני הרווח ויכולת הפרעון ועל המהותיות של שניהם יחדיו להחלטה על חלוקה. ולעניין זה יפים גם דבריו של השופט ברנר בהמשך פסק-הדין:

"הדירקטורים נדרשים להיות מודעים למצבה של החברה ונכסיה ולגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל של החברה, לפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי הנכסים ולוודא נאותות הדיווח ואת שווי הנכסים. כאשר מדובר בנכסים ששוויים הוא תוצאה של הערכה, נדרשת שמרנות בביצוע ההערכה. שומה על הדירקטורים להביא בחשבון את כלל החבויות הקיימות, כולל כאלה שמועד פרעונן רחוק".

סיכום – המלצות לדירקטורים

מומלץ לקרוא את פסק-הדין של בית המשפט העליון בעניין דסק"ש לצד פסקי-הדין של בתי-המשפט מהשנים האחרונות בנושא חלוקת דיבידנדים. להלן תמצית של הקביעות בפסקי הדין השונים, וקווים מנחים שאני מציע לאמצם:

קיים מיתאם בין גודל הסמכות לבין גודל האחריות. לדירקטוריון סמכות ראשית ומרכזית, ולכן גם אחריות ראשית ומרכזית.

הדירקטוריון אחראי על התוויית האסטרטגיה העסקית של החברה ועל הפיקוח על יישומה. בדיקת מצבה הכספי של החברה באופן שוטף, הוא אחד התפקידים העיקריים של הדירקטוריון.

הדירקטוריון הוא שומר הסף העיקרי, במיוחד כאשר יש התנגשות בין האינטרסים של בעלי השליטה לבין האינטרסים של בעלי האינטרסים האחרים בחברה – לקוחות, ספקים, נושים ובעלי אגרות חוב.

ישנה נטייה הולכת וגוברת להעברת נטל ההוכחה לשכמם של הדירקטורים, וחובת ההוכחה שהם פעלו כראוי היא עליהם.

חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות חייבת להיעשות בזהירות ובכובד ראש.

יש לנקוט זהירות יתר כאשר המימון לחלוקת דיבידנדים מגיע מגיוס הון חיצוני.

המבחן המהותי בחלוקת דיבידנדים הוא מבחן יכולת הפרעון – האם למרות חלוקת הדיבידנדים החברת תעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן.

מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן תזרימי ולא מאזני. במילים אחרות: זה לא משנה שלחברה יש עודף נכסים על התחייבויות (הון עצמי חיובי). חשוב שהיא יכולה לשלם בזמן את חובותיה, שיש לה מספיק נכסים נזילים לפרעון חובותיה.

מבחן יכולת הפרעון אינו מוגבל בזמן, ובלשונו של השופט ברנר הוא "מעתה ועד עולם". לכן, על החברה לדאוג לקיומו של דוח תזרים מזומנים לשנים הבאות, אשר מתעדכן באופן שוטף.

ביחס ליישומו של מבחן הרווח – יש לבחון בקפדנות יתירה את הנכסים הרשומים במאזן, במיוחד את אלה הנחשבים "נכסים שוטפים", אשר מהווים מקור שוטף לפרעון חובות החברה.

גידול חריג בסעיפים מאזניים שונים, בעיקר השוטפים (כמו מלאי ולקוחות), חייב להיבחן בקפידה. גידול בסעיף לקוחות עשוי להיות חיובי, אך הוא עלול להוות נורת אזהרה המעידה על קשיי גבייה מלקוחות. לכן, על הדירקטורים לבחון את החובות ולדרוש דוח גיול חובות, כמו גם דוח גיול מלאי.

יש לברר עם מנכ"ל החברה ועם סמנכ"ל הכספים שלה, האם מאז מועד הדוח האחרון שאושר אירעו אירועים מיוחדים המשפיעים לרעה על פעילות החברה ותוצאותיה הכספיות.

בתקופות של שינויים עסקיים, אפשר לשאול את רואי החשבון המבקרים האם חל שינוי במדיניות החשבונאית של החברה.

בתי-המשפט הפסיקו להירתע מבחינה מעמיקה של תהליכי קבלת החלטות בדירקטוריונים, מתוך ההכרה כי לא מדובר בפיזיקה גרעינית או במדעי החלל. בתי-המשפט בוחנים לעומק חוות דעת של מומחים ידועים, ולא מהססים לבקר בחריפות  חוות דעת כאלה. לכן, חוות דעת כלכלית, אפילו אם ניתנה על ידי מומחה בעל שם, איננה מהווה בהכרח הגנה טובה אם אינה מצליחה להתמודד עם הטענות המהותיות נגד ההחלטה על הדיבידנדים.

חשוב מאוד שהדירקטוריון יקיים תהליכי קבלת החלטות אפקטיביים ואיכותיים, בכלל, ובפרט – בחלוקת דיבידנדים. על יו"ר הדירקטוריון להכין את הישיבה (בסיוע הנהלת החברה) ולנהלה באופן מובנה ומסודר. יש להקפיד על משלוח בזמן של חומר הרקע הרלבנטי; יש לזמן את האנשים הרלבנטיים, כמו המנכ"ל, סמנכ"ל הכספים, ואולי אף את רואה החשבון המבקר; יש להציג את הנושא על כל היבטיו, להציג את הדוחות הכספיים עליהם מסתמכים, להציג דוח תזרים מזומנים חזוי שמביא בחשבון את חלוקת הדיבידנדים (Forecast Cashflow); האם אין בהסכמים עליהם חתומה החברה מניעה לחלק דיבידנדים, כמו למשל הצורך לקיים תניות פיננסיות (Covenants). ואחרי כל אלה – יש לאפשר לדירקטורים לשאול שאלות; ככל שאין תשובות מיידיות, ראוי לשקול דחייה של קבלת ההחלטה; יש לקבוע את שיטת המעקב אחר השלכות אפשריות של חלוקת הדיבידנדים. הפרוטוקולים של הדירקטוריון הם הנספח העיקרי של כתבי התביעה נגד דירקטורים. בתי-המשפט בוחנים בקפידה את הפרוטוקולים, את מה שנאמר בהם, ובעיקר – את מה שלא נאמר בהם. צריך לשנות את הגישה המקילה ראש ביחס לניסוח פרוטוקולים, ולפרט בהם את כל הדיון שקדם להחלטה, כי מבחינת בתי-המשפט, מה שלא פורט בפרוטוקול – לא קיים.

ארבעת התנאים לקיומו של דירקטוריון אפקטיבי, לפי סדר החשיבות שלהם, הם – מידע איכותי, יו"ר דירקטוריון איכותי, דירקטורים איכותיים, ותהליכי קבלת החלטות איכותיים. למידע נוסף אודות "מודל הדירקטוריון האפקטיבי" שפיתחתי, אנא פנו בדוא"ל המופיע בתחתית עמוד זה.   

ועוד בנושא פרוטוקולים: חשוב שהפרוטוקולים (או טיוטות שלהם) יופצו זמן קצר לאחר הישיבות, כשזיכרון ביחס לתהליכי קבלת ההחלטות עדיין טרי. שינויים מהותיים בין טיוטת פרוטוקול לבין הפרוטוקול הסופי – הם פתח לבעיות.  

נכון שיש ביטוח דירקטורים, אך חברת הביטוח אינה ממהרת לשלם, ואם יש חריגים בפוליסה, חברת הביטוח תנצלם כדי לא לשלם. אין פטור מאחריות בשל חלוקת דיבידנדים.
ביטוח דירקטורים הוא לא תמיד מספיק מבחינת ההיקף הכספי הביטוחי. כשמעשיהם של דירקטורים חורגים מרשלנות רגילה וגולשים ל"פזיזות" (עצימת עיניים) – אין כיסוי ביטוחי.