לקראת פיצוץ; האם בג"צ יקבע שחוק הנבצרות לא יחול על רה"מ נתניהו? הנשיאה חיות: "הדיון הוא רק מתי החוק יחול, בגלל העניין הפרסונלי"

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות אמרה בדיון כי "לא מבטלים את החוק. השאלה בדיון פה היא ממתי להתחיל את תחולתו. לא הוצאנו צו כנגד החוק, אלא רק לגבי מתי הוא יחול וזאת בגלל העניין הפרסונלי".

המערכה בין הממשלה למערכת המשפט מגיעה היום לצומת הכרעה בדיון על חוק הנבצרות. בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ מתחיל כעת את הדיון בעתירה כנגד החוק שכזכור קבע כי  יהיה ניתן להוציא ראש ממשלה לנבצרות רק עקב מצב רפואי.

ההליך במסגרתו תבוצע הנבצרות יהיה על ידי הצבעה של 75% משרי הממשלה, אבל זה לא הכל, לאחר מכן תיערך הצבעה בכנסת לה יצטרכו רוב של  80 חברי כנסת.

החוק כזכור הועבר בסוף חודש מרץ האחרון בכנסת במסגרת תיקון חוק יסוד הממשלה העוסק בהסדר נבצרות של ראש הממשלה. התיקון צמצם את עילות הנבצרות לטעמים של אי מסוגלות פיזית או נפשית בלבד וקבע, בין היתר, דרישת רוב חריגה ביותר בממשלה ובכנסת לשם הפעלת מנגנון הנבצרות.

התיקון בוצע על רקע החשש כי היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב מיארה תנצל את העובדה כי נתניהו חתום על הסכם ניגוד עניינים במסגרתו אסורה עליו התערבות בכל מה שקשור למערכת המשפט ועל רקע הרפורמה המשפטית, וזאת למרות שאין סמכות ישירה בחוק לכך.

שידור חי מהדיון בעליון

לאחר שבתחילת חודש אוגוסט נערך הרכב בעתירה רק בשלושה שופטים, בראשות הנשיאה אסתר חיות והשופטים פוגלמן ועמית, שבסופו הוצא צו על תנאי, נקבע הדיון להיום בהרכב של 11 שופטים.

כזכור לפני הדיון הקודם ביקשה היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד שגית אפיק, משופטי בג״צ לאפשר לכנסת להגיש תגובה משלימה לאחר הדיון על חוק הנבצרות, כך שהכנסת  תוכל להגיב לעמדה ״התקדימית״ של היועצת המשפטית לממשלה מיארה בבקשתה מבג"צ במסגרת חוות דעתה לפסול את חוק הנבצרות במסגרת התיקון לחוק יסוד הממשלה.

בבקשה נכתב כי ״מצב שבו היועצת המשפטית לממשלה מבקשת להכריז על בטלות של חוק יסוד יסוד הוא מאורע שמעולם לא אירע״ ולכן הכנסת  נדרשת לזמן מתאים להגיב לדברים.

עמדת היועצת המשפטית של הכנסת היא כי אין מקום לדחיית מועד התחולה של חוק היסוד וכי דין הצו על תנאי שהוצא להתבטל.

אפק כתבה בתשובתה לבג"צ שהוגשה על ידי עורך דין יצחק ברט כי "בהתאם לצו על-תנאי שיצא בעתירות אלה, הבהיר הייעוץ המשפטי לכנסת את עמדתו כי אין מקום לדחיית מועד תחילתו של חוק היסוד המתקן בדרך פרשנית. עמדתה העקבית של היועצת המשפטית לכנסת היא כי הדרך הראויה לכונן חוקי יסוד הנוגעים ליחסים בין הרשויות היא בתחולה נדחית ומאחורי מסך בערות.

"עמדה זו הובאה בפני חברי הכנסת בהליך הכינון של חוק היסוד כמו גם בהליכים אחרים. יחד עם זאת, הדין הקיים אינו מגביל את תחולתם של חוקי יסוד משטריים, תיקונים רבים בחוקי היסוד נערכו על רקע פוליטי מובהק וכדי לאפשר הקמת ממשלות, ובית המשפט הנכבד פסק פעמים רבות כי ניתן לכונן חוקי יסוד גם בתחולה מיידית וגם כאשר עומד בבסיסם מניע פוליטי ברור.

"על רקע זה, הייעוץ המשפטי לכנסת קבע, כי על אף הקושי שבכינון חוקי יסוד שלא מאחורי מסך בערות, במצב הנורמטיבי הנוכחי אין עילה משפטית לאסור על כך.  תוכנו של חוק היסוד המתקן אינו חריג על רקע ניסיונות שנערכו בעבר להסדיר את נושא נבצרות ראש הממשלה, על רקע ההסדרים הנוגעים לנבצרות נושאי משרה בכירים אחרים ועל רקע הסדרים הנהוגים במדינות זרות.

בנוסף נכתב תשובה לבג"צ על ידי היעוץ המשפטי של הכנסת כי "צמצום עילות הנבצרות לעילות פיזיות ונפשיות בלבד וקביעת הליך מורכב במיוחד להכרזה על נבצרות ראש הממשלה ללא הסכמתו משקפים את החשש מפני שימוש לרעה בהליך זה, ונועדו להבטיח שהכרזה על נבצרות ראש הממשלה לא תשמש לעקיפת האיזונים שנקבעו בחוקי היסוד ביחס להצבעת אי-אמון ולפיזור הכנסת.

"חוק היסוד המתקן כונן בהליך סדור ומקיף, שעלו בו כל הסוגיות הרלוונטיות. למעשה לא הייתה מחלוקת על כך שההסדר שהיה קיים בחוק היסוד טרם כינונו של חוק היסוד המתקן היה הסדר חסר, שהותיר לקונה בסוגיה משטרית חשובה, ושיש מקום לתקנו. המחלוקת בין חברי הכנסת נגעה לתוכן חוק היסוד המתקן, ובעיקר למועד כינונו ולקשר בין ההסדר המוצע לבין מצבו של ראש הממשלה הנוכחי".
 

חברי הכנסת השתתפו בהליך והערותיהם הובילו לשינויים

"חוק היסוד המתקן הוא יציב ואינו הוראת שעה, ותחולתו אינה מוגבלת בזמן או לאדם מסוים, והוא מתאים מבחינת הנושא שהוא עוסק בו למארג החוקתי המתגבש של מדינת ישראל. על אף המניע הפוליטי והפרסונלי שהוביל לכינון חוק היסוד המתקן, אין לראותו כבעל תכלית פרסונלית. העתירות שבהן התבקש בית המשפט הנכבד להכריז על נבצרות ראש הממשלה חשפו בפני חברי הכנסת את העובדה שהמצב הנורמטיבי שהיה קיים באותה עת מאפשר הכרזה על נבצרות ראש הממשלה ללא הליך סדור, מכל סיבה שהיא, וכאשר ראש הממשלה עצמו טוען שהוא מסוגל למלא את תפקידו".

הוא הוסיף כי "חברי הכנסת גילו גם שמצב נורמטיבי זה אינו נובע מהסדרה מפורשת בחוק היסוד, אלא מלקונה הקיימת בו. חברי הכנסת סברו שמצב זה אינו ראוי ואינו תואם את תכליתו של הליך הנבצרות, ועל כן החליטו לכונן את חוק היסוד המתקן, להגדיר במפורש את עילות הנבצרות ולהסדיר את הליך ההכרזה עליה, ולמלא בכך את הלקונה שהייתה קיימת בחוק היסוד בעניין זה.

"חוק היסוד המתוקן לא כונן כחוק יסוד פרסונלי, המצומצם לראש הממשלה המכהן או לנסיבות שהובילו לשיח הציבורי על האפשרות להכריז על נבצרותו, אלא כחוק יסוד כללי המסדיר באופן צופה פני עתיד את הליך קביעת הנבצרות.

"לאחר שנחתם ופורסם בספר החוקים, חוק היסוד המתקן ניתק מהמניעים שהובילו לכינונו, ופרשנותו והביקורת השיפוטית עליו צריכות להיעשות בהתאם לתוכנו ולתכליתו המשפטית: למלא את הלקונה שהייתה קיימת בחוק היסוד ביחס להליך קביעת נבצרות של ראש הממשלה וביחס לעילות הנבצרות. חוק היסוד המתקן אינו משנה את דיני ניגוד העניינים החלים על ראש הממשלה על כל היבטיהם, אינו מתיר לו לעסוק בעניינים שאסור לו לעסוק בהם ואף אינו משנה את ההשלכות המשפטיות מתחום המשפט המינהלי של מצב שבו ראש הממשלה פועל בניגוד עניינים.

"דיני ניגוד העניינים אינם נובעים מהוראות סעיף 16 לחוק היסוד, ואין בתיקונו של סעיף זה כדי להשפיע עליהם. .בעבר, בית המשפט היה נכון לדחות בדרך פרשנית את תחולתם של חוקים מסוימים כאשר תחולתם המיידית פגעה בהסתמכות של צדדים שלישיים והיוותה 'שינוי כללי המשחק תוך כדי משחק'.

עו"ד ברט הוסיף בתשובתו כי "חוק היסוד המתקן שונה מחוקים אלו – תחולתו אינה רטרוספקטיבית אלא אקטיבית ופרוספקטיבית, הוא אינו משנה את המשמעות המשפטית של אירוע שאירע בעבר, הוא אינו פוגע בהסתמכות או בציפייה ראויה להגנה משפטית של צדדים שלישיים, ותחולתו המיידית אינה פוגעת בזכויות יסוד או בעקרונות משטריים בסיסיים. על כן, אין מקום לדחות בדרך פרשנית את מועד תחילתו של חוק היסוד המתקן ולסטות בכך מכוונתם הברורה של חברי הכנסת, שקיבלה ביטוי מפורש בדיונים שנערכו בעניין זה ממש בוועדה המיוחדת. .עמדת הייעוץ המשפטי לכנסת היא כי אין מקום לדחיית מועד התחולה של חוק היסוד המתקן בדרך פרשנית וכי דין הצו על-תנאי שהוצא בעתירות – להתבטל".

הדיון בעתירה כנגד חוק הנבצרות. צילום דוברות הרשות השופטת​

לבית המשפט אין סמכות

נתניהו ציין כי "הפיכת הצו למוחלט משולה למעשה להתערבות תקדימית וחריגה בחקיקת היסוד של הרשות המכוננת בהסדר חוקתי קבוע, ולא אקט פרשני. במדינה דמוקרטית ליברלית, מנהיגים נבחרים ומודחים על ידי העם. לעתים נדירות כהונת מנהיג מופסקת שלא באמצעות הדחה, וזאת כשהמנהיג מאבד את מסוגלותו לתפקד - במקרים דוגמת אובדן דרמטי של יכולת פיזית או מנטלית".

נתניהו כתב באמצעות עורכי דינו כי "דין העתירות להידחות. הפיכת הצו על תנאי למוחלט, במובן שתידחה תחולתו, משולה למעשה להתערבות תקדימית וחריגה בחקיקת היסוד של הרשות המכוננת בהסדר חוקתי קבוע – התערבות שבכל הכבוד אינה במסגרת סמכותו של בית משפט נכבד זה, ובכלל מדובר בעניין שאינו שפיט מבחינה מוסדית, שכן המוסד הראוי לדון בחקיקת חוקי היסוד הוא – הכנסת בכובעה כרשות מכוננת".

נתניהו הוסיף כי "בכל מקרה, דחיית תחולתו של התיקון החוקתי אינה בגדר אקט פרשני – בפרט בנסיבות העניין בהן הכנסת נתנה דעתה מפורשות לשאלת התחולה בזמן ועשתה שימוש בסמכותה המכוננת לכינון הסדר חוקתי קבוע, כללי, כוללני ויציב, שתחולתו במועד פרסומו ברשומות, ככל דבר חקיקה אחר. לא מדובר ב'קריאה לתוך החוק' אלא 'כתיבה לתוך החוק', פעולה שאינה במסגרת סמכותו של בית המשפט הנכבד". .

נתניהו ציין כי "דוקטרינת 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת' אינה ישימה בענייננו על תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה, שכן ביקורת שיפוטית לחוק יסוד אינה אפשרית בהעדר 'פגיעה חוקתית', אין בסיס לביקורת שיפוטית ואין כל מקום לבחון סובייקטיבית את המניעים והתכליות של מכונן היסוד. בכל מקרה, אין חולק שהתיקון תואם למארג החוקתי הישראלי וככזה ראוי להוות נורמה חוקתית והוא אף עומד בקנה אחד עם הסדרים חוקתיים מקבילים, הן בדין הישראלי והן במשפט המשווה. מדובר כאמור בתיקון חוקתי כללי, כוללני, קבוע ויציב שהתקבל בגדרי סמכותה העליונה של הכנסת כרשות מכוננת ברוב חברי הכנסת, בהליך חקיקה ראוי ומקיף, מתוך תכלית ציבורית ופוליטית, למען ביסוס המשטר הדמוקרטי, היציבות השלטונית והוודאות המשפטית במערכת הקונסטיטוציונית הישראלית".

בנוסף כתב כי  "קביעת נבצרות מנהיג במדינות דמוקרטיות נעשית על ידי המנהיג עצמו או על ידי נבחרי העם. פרשנות העותרים להסדר החוקתי הקודם, לפיה היועץ המשפטי לממשלה או בית המשפט יכולים להוציא ראש ממשלה נבחר לנבצרות שלא מסיבות פיזיות או מנטליות מנוגדת לחלוטין לעקרונות הבסיסיים ביותר של משטרנו החוקתי. פרשנות כזו סותרת את עקרונות המשטר הדמוקרטי. בדמוקרטיה, מי שמחליט מי ינהיג את העם זה העם. היא שלטון העם, על ידי העם, למען העם. באמצעות פגיעה בחוקי היסוד, מנסים העותרים לגרור את בית המשפט הנכבד למדרון חלקלק של פגיעה אנושה בקודש הקודשים של יסודות משטרנו החוקתי, לפגיעה בזכות הציבור לבחור בעצמו מי ינהיג אותו, לפגיעה ביסוד המרכזי של השיטה הדמוקרטית".

לדבריו "התיקון החוקתי לא השפיע רטרוספקטיבית על מצבו המשפטי של ראש הממשלה; ראשית, עובדה שאינה במחלוקת היא כי ראש הממשלה לא נבצר מלמלא את תפקידו מטעמים הקשורים בהליכיו הפליליים או ניגודי העניינים הנטענים ומעולם לא התקבלה החלטה אחרת. שנית, החלטה על נבצרות ראש ממשלה על פי הדין הקיים לפני התיקון החוקתי התקבלה על ידי הממשלה עצמה; שלישית, עילות הנבצרות על פי הדין שהיה קיים ערב התיקון החוקתי היו בשל טעמי מניעות אובייקטיביים ומעולם לא נקבע כי קיומם של הליכים פליליים או ניגודי עניינים למיניהם הם בגדר נבצרות. כך או אחרת, מדובר בתיקון חוקתי המצוי בסמכותה של הכנסת, המוסמכת לכל דעות לתיקון עיוותים בדין ולחוקק הסדרים, גם אם פרסונליים".
 

דורשת לדחות את תחולת החוק

היועצת המשפטית לממשלה ציינה כי "בהינתן צו על תנאי  דעתה של היועצת היא כי יש להפוך צו זה למוחלט וכך באמצעות דחיית התחולה, לכל הפחות לכנסת הבאה, תינתן אפשרות לעצב את ההסדר מתוך ראייה משטרית רחבה, במבט צופה פני עתיד ומאחורי 'מסך בערות'".

בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה נאמר כי נעשה שימוש לרעה בסמכות הכנסת כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט.

היועצת קבעה בחוות דעתה כי "חקיקת תיקון מס' 12 לחוק-יסוד: הממשלה, הנקראת גם חוק הנבצרות - מלמדת כי מדובר במקרה קיצוני במיוחד של שימוש ברעה בכוחה של הכנסת. בהתאם לפסיקה, התערבות בית המשפט בחקיקתם של חוקי יסוד היא חריגה ביותר ושמורה למקרי קצה. המבחנים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות, כפי שזו התפתחה בפסיקה, מצביעה על כך ש"נחצה קו הגבול" ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת".

היועצת קבעה כי מדובר "בתיקון חוקתי פגום מיסודו ובתוצאתו, שהינו תוצר של שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, בהליך חקיקה מואץ, כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט, שאישרה את כהונתו תחת כתב אישום בגין עבירות חמורות של טוהר המידות; בניגוד לחוות דעת מחייבת למניעת ניגוד עניינים, שאף נקבע כי חל על ראש הממשלה "השתק מעין שיפוטי" מלטעון אחרת ביחס למעמדה; ותוך עיצוב הסדר נבצרות שנועד ליתן מענה לנסיבות עניינו של ראש הממשלה ולאפשר את מעורבותו בקידום חקיקה שיש בה כדי להיטיב את מצבו המשפטי האישי, באופן שאינו תואם את תכליות מוסד הנבצרות".