למרות שהציעו 15 מיליון שקל יותר, הפסידו במכרז להקמת המחצבה ב-900 מיליון שקל. מה קבע בית המשפט?

המאבק על המחצבה הגיע לסיומו. בחודש אוגוסט האחרון הסתיים הליך מכרזי לבחירת מפעיל לאחת המחצבות הגדולות והמשמעותיות בצפון הארץ – מחצבת אשרת דרום. ועדת המכרזים של רמ"י החליטה לפסול את הצעת מחצבות כפר גלעדי למרות שהיא הייתה ההצעה הגבוהה ביותר במכרז בשווי של 922,747,107 שקל.

רמ"י הכריזה על ההצעה השנייה בגובהה כזוכה במכרז הצעת שותפות הנסון מוצרי מחצבה ומחצבי אבן שהייתה על סכום של 908,000,000 שקל. למעשה, ועדת המכרזים אימצה להחלטתה את המלצת רשות התחרות, לפיה, הדבר יביא לתוצאה התחרותית הטובה ביותר וכי להכנסת שחקן חדש לאזור משמעותי זה ישנה חשיבות רבה במיוחד. בכפר גלעדי לא וויתרו והגישו בתגובה עתירה לבית המשפט המחוזי.
 

לא חייבים לקבל את ההצעה הגבוהה

מחצבות כפר גלעדי שהיא תאגיד קיבוצי בשליטת קיבוץ כפר גלעדי שבאצבע הגליל, המפעילה בגליל שתי 4 מחצבות, בכפר גלעדי ובעמיעד, ועוד מחצבה בדרום הר חברון. עתרו לבית המשפט המחוזי כנגד ההחלטה של רמ"י במכרז לגבי מחצבת אשרת דרום, שפורסם ביום 27.1.22 לתקופה של 20 שנה לפחות, תוך הבהרה בחוברת המכרז שהזוכה במכרז אשרת צפון לא יזכה במכרז אשרת דרום ולהיפך.

בתנאי המכרז נקבע כי שההתחרות היא על סכום דמי ההרשאה שישולם לרמ"י עבור ההרשאות בחוזה, וכי וועדת המכרזים תכריז על המציע שהצעתו נמצאה הצעה כשרה הגבוהה ביותר כזוכה במכרז. עוד נקבע, כי בבואה לקבוע את ההצעה הזוכה, רמ"י תידרש להמלצת רשות התחרות ככל שתינתן.

ב-28.4.22 שלחה רמ"י לכפר גלעדי את המלצת רשות התחרות שניתנה לה ביום וכן פרסמה אותה לציבור. לאחר מכן שלחה רמ"י הודעת עדכון לפיה "ככל וימצא כי ההצעה הגבוהה היא של גורם המומלץ על ידי רשות התחרות למנוע את השתתפותו במכרז, ועדת המכרזים ברמ"י תידרש להמלצות אלה על כל המשתמע מכך".

רמ"י הודיעה בנוסף על שינויים אחרים בתנאי המכרז אך לא שינתה את התנאים בקשר  לאופן שבו יישקלו שיקולי התחרות. כעולה מפרוטוקול וועדת המכרזים, היא פנתה לרשות התחרות  להעביר לידיה המלצה עדכנית בעניין מכרזי אשרת, ורשות התחרות בחרה שלא לעדכן את ההמלצה.

לאחר שהמכרז נסגר לתחרות, ונמצא כי כפר גלעדי הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, החליטה וועדת המכרזים על זימון נציגי העותרת לשימוע טרם קבלת החלטה. בכפר גלעדי טענו בפני הוועדה כי אין אפשרות שלא להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז. משום שלוועדת המכרזים אין סמכות לשנות בדיעבד את תנאי המכרז, אחרת תיגרם פגיעה קשה בעקרון השוויון ויסודות דיני המכרזים.

בכפר גלעדי טענו כי בהמלצת רשות התחרות אין המלצה לפסול או למנוע את השתתפותה במכרז אלא היא תומכת בזכייתה אשר תשפר את התחרות לעומת המצב הקיים. "לא יעלה על הדעת שההצעה הגבוהה במכרז תיפסל למרות שהיא משפרת את התחרות רק משום שיש אפשרות לבחור מציע שישפר את התחרות באופן משמעותי יותר".
 

2 מחצבות סמוכות

בחודש אוגוסט האחרון ניתנה החלטת וועדת המכרזים והיא החליטה לאמץ את המלצת רשות התחרות הסיבה היא משום שלכפר גלעדי יש שתי מחצבות במרחק של 44 ק"מ ו- 68 ק"מ ממחצבת אשרת דרום, ולצורך הגדלת מספר השחקנים המחזיקים במחצבות בפריסה אזורית, האינטרס הציבורי מחייב בנסיבות העניין העדפת זוכה שאין לו כל מחצבה בתחום האזור הרלוונטי. על כן החליטה לפסול את הצעת כפר גלעדי, ולהקצות את המגרש להצעה השניה של הנסון מוצרי מחצבה ישראל ומחצבי אבן שעמדה על 908,000,000 שקל.

בעתירתה טענה כפר גלעדי את הטענות שטענה בשימוע, ובנוסף טענה שהמלצת רשות התחרות לא כוללת המלצה למנוע את השתתפותה במכרז, אלא להיפך. וכי "במישור התחרות האופקית, זכיה של כפר גלעדי  תשפר את התחרות מנקודת מבטם של מפעלי הבטון עצמאיים ואינה פוגעת במפעלי הבטון העצמאיים האחרים". במישור התחרות האנכית, טווח הביקוש בו נבחנת השפעת הזכייה על מפעלי בטון הוא 37 ק"מ מהמחצבה. לטענתה, "רשות התחרות ידעה על כוונתה לגשת למכרז בעת גיבוש המלצתה, והחליטה שאינה רוצה למנוע את זכייתה. 

לטענת כפר גלעדי, לא ניתנה לה אפשרות להשמיע טענותיה בקשר לתשובת רשות התחרות.  עפ"י תשובת רשות התחרות התוצאה התחרותית הטובה תתקבל אם תיבחרנה זוכות שאינן חולות לבנים, נשר מפעלי מלט, תעשיית אבן וסיד וכפר גלעדי. הצעת כפר גלעדי אומנם הייתה הגבוהה ביותר אך, התוצאה התחרותית הטובה ביותר תתקבל אם במחצבת אשרת דרום תזכה חברה שאינה נמנית על 4 בעלות המחצבות האמורות. מכיוון שכפר גלעדי מחזיקה במחצבת עמיעד שהיא ספקית רלוונטית למפעלי בטון עצמאיים באזור, זכייתה באשרת דרום תמנע את הרחבת מספר ספקי האגרגטים למפעלים אלה, בעוד זכיית חברה אחרת שאינה מבין 4 בעלות המחצבות תוסיף ספק אגרגטים לכל המפעלים העצמאיים שנבחנו.

אין הצדקה לפסילת ההצעה

לטענת כפר גלעדי , תשובת רשות התחרות מעלה שהתוצאה המתקבלת במקרה של זכיית כפר גלעדי היא השנייה בטיבה ובכל מקרה מביאה לשיפור במצב הקיים. על כן לטענתה גם במכתב הרשות המאוחר שהוא תשובת רשות התחרות לטענותיה בשימוע, אין המלצה לפסול את הצעת העותרת במכרז, הגם שהתבקשה להתייחס לכך במפורש.

בכפר גלעדי טענו  שאין הצדקה לפסילת הצעתם, לאחר שוועדת המכרזים קבעה שתוכל להתייחס לשיקולי תחרותיות רק בנסיבות שרשות התחרות תמליץ על מניעת השתתפות של המציע שהצעתו הגבוהה ביותר. בנוסף, טענה כי וועדת המכרזים כללה בהחלטתה טיעון חדש בדבר חשיבות הגדלת  מספר השחקנים המחזיקים במחצבות בפריסה אזורית בתחום של כ- 44 ק"מ. וכי זהו קריטריון חדש  ושינוי מהותי נוסף של תנאי המכרז בדיעבד.

מתבססים על המלצת רשות התחרות

 לטענת רמ"י, המלצת רשות התחרות  מבוססת על דוח האגרגטים משנת 2017 ובדיקות מקצועיות נוספות. נכתב בהמלצה במפורש בסעיף 12 שזכייה של שתי חברות שאינן חולות לבנים, נשר, אבן וסיד וכפר גלעדי בשני המכרזים במקביל תביא  בהכרח לשיפור בתמונה התחרותית שיראו כלל מפעלי הבטון העצמאיים. כן נקבע שזו תהיה התוצאה התחרותית הטובה ביותר, בנוסף נקבע שנוכח הגודל הפוטנציאלי של אשרת דרום לעומת אשרת צפון, יש חשיבות רבה במיוחד להענקת הרשאת כרייה וחציבה לשחקן חדש. כמו כן על פי בחינה אנכית של מפעילי המחצבות ביחס למפעלי הבטון, עמדת רשות התחרות היתה שמומלץ באחד מהמכרזים להעדיף זכייה של מפעילי מחצבה שאינם מחזיקים במפעלי בטון הנמצאים באזור הגיאוגרפי הרלוונטי.

למשתתפי המכרז  נשלחה המלצת רשות התחרות, ובמכתבה של רמ"י לכפר גלעדי נכתב במפורש כי שככל שיימצא שההצעה הגבוהה ביותר היא שלה, "וועדת המכרזים ברמ"י תידרש להמלצה על כל המשתמע מכך".  משהסתבר שההצעה הגבוהה ביותר היא של כפר גלעדי , בסך 922,747,107 שקל היא זומנה לשימוע טרם קבלת החלטה בדבר המלצת רשות התחרות. הטענה שלא ידעה מה מטרת השימוע היא מיתממת ואינה תואמת את העובדות. גם במהלך השימוע התבקשה להתייחס לחשש האופקי ולעמדה שהתוצאה התחרותית הטובה ביותר היא לבחור מפעילים חדשים שאינם ארבע המחצבות,

לטענת רמ"י חובה עליה לשקול בנוסף על כל שיקול אחר שיקולים שעניינם קידום התחרות, ולהיוועץ על כך עם הממונה על התחרות בטרם הקצאת זכות, לפי סעיף 11 לחוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות. תחום שבו מוענק רישיון חיצוב לפי סעיף 109 לפקודת המכרות הוא תחום תשתית חיונית, על כן, אין ממש בטענת כפר גלעדי שהיה על וועדת המכרזים להכריז על הצעתה הגבוהה ביותר כזוכה. רמ"י לא התחייבה במכרז לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר, ונכתב כי בבואה לקבוע את הזוכה ייתכן ותידרש להמלצת רשות התחרות.  כך אכן פעלה וועדת המכרזים.

 

התוצאה התחרותית הטובה ביותר

השופט מנחם רניאל מבית המשפט המחוזי בחיפה ציין כי השאלה העיקרית שיש לדון בה היא "האם המלצת רשות התחרות היא למנוע את השתתפותו של גורם כלשהו במכרז. זאת, על פי האמור בהודעת העדכון של רמ"י, שככל שיימצא "כי ההצעה הגבוהה היא של גורם המומלץ על ידי רשות התחרות למנוע את השתתפותו במכרז, ועדת המכרזים ברמ"י תידרש להמלצות אלה על כל המשתמע מכך".

השופט קבע כי "אין בהמלצת רשות התחרות מניעה קטגורית של גורם כלשהו להשתתף במכרז, אך יש בהמלצת רשות התחרות מסקנות לפיהן, אם תבקש רמ"י להגיע לתוצאה התחרותית הטובה ביותר, עליה לבחור שתי זוכות בשני המכרזים שאינן חולות לבנים, נשר, אבן וסיד, וכפר גלעדי. כלומר, אין מניעה להשתתף במכרז, אבל יש מניעה של גורמים מסוימים, ארבעה במספר, לזכות במכרז אם תבקש רמ"י להגיע לתוצאה התחרותית הטובה ביותר. אכן, הודעת העדכון הודיעה שמדובר על מניעה להשתתף במכרז, אך כעולה מההקשר, מדובר על מניעה לזכות במכרז, שכן רמ"י הודיעה שההתחשבות תהיה לאחר קבלת ההצעות, כאשר יסתבר שזו ההצעה הגבוהה ביותר. זו ההמלצה שרמ"י הודיעה שוועדת המכרזים תידרש אליה".

השופט רניאל ציין כי  "יכול להיות שהניסוח בהודעת העידכון לא היה מדויק, אך לעותרת לא היה יכול להיות ספק למה מתכוונת רמ"י בהודעת העידכון".

השופט קבע כי "מסקנתי היא שהמלצת רשות התחרות אכן קבעה מניעה של העותרת לזכות במכרז, במקרה שרמ"י מבקשת להשיג את התוצאה התחרותית הטובה ביותר, והעותרת ידעה היטב שזו ההמלצה שוועדת המכרזים תידרש לה במקרה שהצעתה תהיה הגבוהה ביותר".  

השופט לבסוף קיבל את עמדת הפרקליטות ודחה את העתירה שהגישה מחצבות כפר גלעדי נגד החלטת ועדת המכרזים ברמ"י שלא לבחור בה כזוכה במכרז להפעלת מחצבת אשרת דרום.

השופט קיבל את עמדת רשות מקרקעי ישראל כי המלצת רשות התחרות ביחס למכרז קבעה מניעה של מחצבות כפר גלעדי לזכות במכרז בכדי להביא לתוצאה התחרותית הטובה ביותר בין מפעילי המחצבות באזור.

​עו"ד הראל אורן מפרקליטות מחוז חיפה (אזרחי) ייצג את רמ"י בעתירה והדגיש כי קיומם של מפעילי מחצבות רבים יותר בשוק וקיומה של תחרות מיטבית בין המפעילים בכל אזור, חיוניים לפעילות תקינה של ענף תחרותי.

כן הובהר כי רשות מקרקעי ישראל פועלת לקידום אמצעים לפתרון משבר הבניה והדיור בישראל, ובכללם, עידוד התחרות וצמצום הריכוזיות בענף הפעלת המחצבות במקרקעי המדינה. וכי בחירת מפעילי המחצבות ע"י רמ"י נעשית במכרז למתן זכויות כריה וחציבה לפי הסכמי הרשאה. חומרי הגלם שמופקים בפעילות המחצבה, מהווים משאב ציבורי יקר, שנמכר בשוק החופשי למפעלי הבטון אשר מייצרים את חומרי הבניה המשמשים את שוק הבינוי.

השופט רניאל קבע כי מחצבות כפר גלעדי ידעו היטב שזו ההמלצה שוועדת המכרזים תידרש לה במקרה שהצעתה תהיה הגבוהה ביותר. השופט קבע  כי רמ"י נהגה כדין כאשר נדרשה להמלצת רשות התחרות בבואה לקבוע את הזוכה במכרז. השופט דחה את טענת מחצבות כפר גלעדי כי הזוכה במכרז הוא בהכרח נותן ההצעה הגבוהה ביותר, וקיבל את טענת רמ"י כי על פי תנאי המכרז היא אינה חייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר.

בנוסף דחה השופט רניאל את הטענה כי נפל פגם בשימוע שנערך למחצבות כפר גלעדי בטרם קבלת החלטת ועדת המכרזים. וקבע כי מחצבות כפר גלעדי הבינה היטב שהיא מוזמנת לשימוע בעניין פסילת הצעתה, וכי רמ"י היתה רשאית להיוועץ ברשות התחרות ולקבל את התייחסותה לטענות שהועלו בשימוע.

סיכומו של דבר, התקבלה עמדת הפרקליטות כי לא נפל פגם בהליך המכרזי ובהחלטת ועדת המכרזים, שניתנה בסמכות, על בסיס שיקולים עניינים ומקצועיים בלבד, והיא סבירה, מידתית ומנומקת כדין.

בית המשפט חייב את מחצבות כפר גלעדי בהוצאות רמ"י בסך 12,000 שקל ובהוצאות המשיבות האחרות יחדיו בסך של 12,000 שקל.